Teori Penalaran Hukum (Legal Reasoning Theorie)

Teori Penalaran Hukum (Legal Reasoning Theorie)

Penalaran hukum (legal reasoning) adalah kegiatan berpikir problematis tersistematis (gesystematiseerd probleemdenken) dari subjek hukum (manusia) sebagai makhluk individu dan sosial di dalam lingkaran kebudayaannya. Penalaran hukum dapat didefinisikan sebagai kegiatan berpikir yang bersinggungan dengan pemaknaan hukum yang multiaspek (multidimensional dan multifaset).[1][1]

Penalaran hukum sebagai kegiatan berpikir problematis tersistematis mempunyai ciri-ciri khas. Menurut Berman ciri khas penalaran hukum adalah:

1.            Penalaran hukum berupaya mewujudkan konsistensi dalam aturan-aturan hukum dan putusan-putusan hukum. Dasar berpikirnya adalah asas (keyakinan) bahwa hukum harus berlaku sama bagi semua orang yang termasuk dalam yuridiksinya. Kasus yang sama harus diberi putusan yang sama berdasarkan asas similia similibus (persamaan);

2.            Penalaran hukum berupaya memelihara kontinuitas dalam waktu (konsistensi historikal). Penalaran hukum akan mengacu pada aturan-aturan hukum yang sudah terbentuk sebelumnya dan putusan-putusan hukum terdahulu sehingga menjamin stabilitas dan prediktabili-tas;

3.        Dalam penalaran hukum terjadi penalaran dialektikal, yakni menimbang-nimbang klaim-klaim yang berlawan-an, baik dalam perdebatan pada pembentukan hukum maupun dalam proses mempertimbangkan pandangan dan fakta yang diajukan para pihak dalam proses peradilan dan dalam proses negosiasi.[2][2]

Ada beberapa pakar yang menyebutkan langkah-langkah dalam penalaran hukum. Kenneth J. Vandevelde menyebutkan lima langkah penalaran hukum, yaitu:

1.       Mengidentifikasi sumber hukum yang mungkin,  biasanya berupa peraturan perundang-undangan dan putusan pengadilan (identify the applicable sources of law);

2.       Menganalisis sumber hukum tersebut untuk menetapkan aturan hukum yang mungkin dan kebijakan dalam aturan tersebut (analyze the sources of law);

3.       Mensintesiskan aturan hukum tersebut ke dalam   struktur yang koheren, yakni strukturmyang   mengelompokkan aturan-aturan khusus di bawah   aturan   umum (synthesize the applicable rules of law into a coherent structure);

4.       Menelaah fakta-fakta yang tersedia (research the available facts);

5.       Menerapkan struktur aturan tersebut kepada fakta-fakta untuk memastikan hak atau kewajiban yang timbul dari fakta-fakta itu, dengan menggunakan kebijakan yang terletak dalam aturan-aturan hukum dalam hal memecahkan kasus-kasus sulit (apply the structure of rules to the facts).[3][3]

Gr. van der Brught dan J.D.C. Winkelman menyebutkan tujuh langkah yang harus dilakukan seorang hakim dalam menghadapi suatu kasus antara lain:

1.       Meletakkan kasus dalam sebuah peta (memetakan kasus) atau memaparkan kasus dalam sebuah ikhtisar (peta), artinya memaparkan secara singkat duduk perkara dari sebuah kasus (menskematisasi);

2.       Menerjemahkan kasus itu ke dalam peristilahan yuridis (mengkualifikasi, pengkualifikasian);

3.       Menyeleksi aturan-aturan hukum yang relevan;

4.       Menganalisis dan menafsirkan (interpretasi) terhadap aturan-aturan hukum itu;

5.       Menerapkan aturan-aturan hukum pada kasus;

6.       Mengevaluasi dan menimbang (mengkaji) argumen-argumen dan penyelesaian;

7.       Merumuskan (formulasi) penyelesaian.[4][4]

Sedangkan Shidarta menyebutkan enam langkah utama penalaran hukum, yaitu:

1.       Mengidentifikasi fakta-fakta untuk menghasilkan suatu struktur (peta) kasus yang sungguh-sungguh diyakini oleh hakim sebagai kasus yang riil terjadi;

2.       Menghubungkan (mensubsumsi) struktur kasus ter-sebut dengan sumber-sumber hukum yang relevan, sehingga ia dapat menetapkan perbuatan hukum dalam peristilahan yuridis (legal term);

3.       Menyeleksi sumber hukum dan aturan hukum yang relevan untuk kemudian mencari tahu kebijakan yang terkandung di dalam aturan hukum itu (the policies underlying those rules), sehingga dihasilkan suatu struktur (peta) aturan yang koheren;

4.       Menghubungkan struktur aturan dengan struktur kasus;

5.       Mencari alternatif-alternatif penyelesaian yang mungkin;

6.       Menetapkan pilihan atas salah satu alternatif untuk kemudian diformulasikan sebagai putusan akhir.[5][5]

Dalam proses penerapan hukum secara secara teknis operasional dapat didekati dengan 2 (dua) cara, yaitu melalui penalaran hukum induksi dan deduksi. Penanganan suatu perkara atau sengketa di pengadilan selalu berawal dari langkah induksi berupa merumuskan fakta-fakta, mencari hubungan sebab akibat, dan mereka-reka probabilitasnya. Melalui langkah ini, hakim pengadilan pada tingkat pertama dan kedua adalah judex facti. Setelah langkah induksi diperoleh atau fakta-faktanya telah dirumuskan, maka diikuti dengan penerapan hukum sebagai langkah deduksi. Langkah penerapan hukum diawali dengan identifikasi aturan hukum.[6][6]

Dalam identifikasi aturan hukum seringkali dijumpai keadaan aturan hukum, yaitu kekosongan hukum (leemten in het recht), konflik antar norma hukum (antinomi hukum), dan norma yang kabur (vage normen) atau norma tidak jelas.[7][7] Dalam menghadapi konflik antar norma hukum (antinomi hukum), maka berlakulah asas-asas penyelesaian konflik (asas preferensi), yaitu:

1.          Lex superiori derogat legi inferiori, yaitu peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi akan melumpuhkan peraturan perundang-undangan yang lebih rendah;

2.            Lex specialis derogat legi generali, yaitu peraturan yang khusus akan melumpuhkan peraturan yang umum sifatnya atau peraturan yang khususlah yang harus didahulukan;

3.            Lex posteriori derogat legi priori, yaitu peraturan yang  baru mengalahkan atau melumpuhkan peraturan yang lama.[8][8]

Di samping itu ada langkah praktis untuk menyelesaikan konflik tersebut antara lain pengingkaran (disavowal), reinterpretasi, pembatalan (invalidation), dan pemulihan (remedy).[9][9] Dalam hal menghadapi norma hukum yang kabur atau norma yang tidak jelas, hakim menafsirkan undang-undang untuk menemukan hukumnya. Penafsiran oleh hakim merupakan penjelasan yang harus menuju kepada pelaksanaan yang dapat diterima oleh masyarakat mengenai peraturan hukum terhadap peristiwa konkrit. Metode interpretasi adalah saran atau alat untuk mengetahui makna undang-undang.[10][10]

Dalam hal menghadapi kekosongan hukum (rechts vacuum) atau kekosongan undang-undang (wet vacuum), hakim berpegang pada asas ius curia novit, dimana hakim dianggap tahu akan hukumnya.[11][11] Hakim tidak boleh menolak suatu perkara dengan alasan tidak ada atau tidak jelas hukumnya. Ia dilarang menolak menjatuhkan putusan dengan dalih undang-undangnya tidak lengkap atau tidak jelas.[12][12] Ia wajib memahami, mengikuti, dan menggali nilai-nilai hukum yang hidup dalam masyarakat. Oleh karena itu ia harus melakukan penemuan hukum (rechtvinding).

Sudikno Mertokusumo mengatakan apa yang dinamakan penemuan hukum lazimnya adalah proses pembentukan hukum oleh hakim atau petugas-petugas hukum lainnya yang diberi tugas untuk melaksanakan hukum atau menetapkan peraturan hukum umum terhadap peristiwa hukum yang konkret. Lebih lanjut dikatakan bahwa penemuan hukum merupakan konkretisasi dan individualisasi peraturan (das sollen) yang bersifat umum dengan mengingat akan peristiwa konret (das sein) tertentu.[13][13]

Paul Scholten menyatakan yang dimaksud dengan penemuan hukum adalah sesuatu yang lain daripada hanya penerapan peraturan pada peristiwanya. Kadang-kadang dan bahkan sangat sering terjadi bahwa peraturannya harus ditemukan, baik dengan jalan interpretasi maupun dengan jalan analogi atau ataupun rechtsverfijning (penghalusan/pengkonkretan hukum).[14][14] Sedangkan D.H.M. Meuwissen berpendapat mengatakan penemuan hukum ihwalnya adalah berkenaan dengan konkretisasi produk pembentukan hukum. Penemuan hukum adalah proses kegiatan pengambilan yuridik konkret yang secara langsung menimbulkan akibat hukum bagi situasi individual (putusan-putusan hakim, ketetapan, pembuatan akta oleh notaris, dan sebagainya).[15][15] Dengan demikian dalam penemuan hukum yang penting adalah bagaimana mencarikan atau menemukan hukumnya untuk peristiwa konkret (in-concreto).[16][16]

Dalam rangka menemukan hukum, Pasal 5 ayat (1) Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 Tentang Kekuasaan Kehakiman menentukan, bahwa “Hakim dan hakim konstitusi wajib menggali, mengikuti, dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat”. Adapun dalam penjelasan pasal tersebut menyatakan, bahwa “Ketentuan ini dimaksudkan agar putusan hakim dan hakim konstitusi sesuai dengan hukum dan rasa keadilan masyarakat”. Dengan demikian ketentuan tersebut memberi makna hakim merupakan perumus dan penggali nilai-nilai hidup dalam masyarakat, ia seharusnya dapat mengenal, merasakan, dan mampu menyelami perasaan hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat.[17][17]

Untuk dapat menemukan hukum, hakim dalam memeriksa dan memutus suatu perkara menggunakan metode penemuan hukum. Metode penemuan hukum yang dianut dewasa ini, seperti yang dikemukakan antara lain oleh J.J.H. Bruggink meliputi metode interpretasi (interpretation methoden) dan  konstruksi hukum ini terdiri atas nalar analogi yang gandengannya (spiegelbeeld) a contrario, dan ditambah bentuk ketiga oleh Paul Scholten penghalusan hukum (rechtsverfijning) yang dalam bahasa Indonesia oleh Soedikno Mertokusumo disebut penyempitan hukum.[18][18]

Menurut Achmad Ali, ada 2 (dua) teori penemuan hukum yang dapat dilakukan oleh hakim dalam praktik peradilan, yaitu melalui metode interpretasi atau penafsiran hukum dan metode konstruksi hukum.[19][19] Ada perbedaan pandangan tentang metode atau cara penemuan hukum oleh hakim menurut yuris dari Eropa Kontinental dengan yuris yang berasal dari Anglo Saxon. Pada umumnya yuris Eropa Kontinental tidak memisahkan secara tegas antara metode interpretasi hukum dengan metode konstruksi hukum. Hal ini dapat dilihat dalam paparan buku-buku Paul Scholten, Pitlo, Sudikno Mertokusumo, dan Yudha Bhakti Adiwisastra. Sebaliknya, para penulis yang condong ke sistem Anglo Saxon, seperti Curzon, B. Arief Shidharta, dan Achmad Ali membuat pemisahan secara tegas antara metode interpretasi hukum dan metode konstruksi hukum.[20][20]

Secara umum ada 11 (sebelas) macam metode interpretasi hukum antara lain sebagai berikut:

1.            Interpretasi gramatikal, yaitu menafsirkan kata-kata dalam undang-undang sesuai kaidah bahasa dan kaidah hukum tata bahasa;

2.             Interpretasi historis, yaitu mencari maksud dari peraturan perundang-undangan itu seperti apa yang dilihat oleh pembuat undang-undang itu dibentuk dulu;

3.            Interpretasi sistematis, yaitu metode yang menafsirkan undang-undang sebagai bagian dari keseluruhan sistem perundang-undangan, artinya tidak satu pun dari peraturan perundang-undangan tersebut dapat ditafsir- kan seakan-akan berdiri sendiri, tetapi harus selalu dipahami dalam kaitannya dengan jenis peraturan lainnya;

4.            Interpretasi teleologis/sosiologis, yaitu pemaknaan suatu aturan hukum yang ditafsirkan berdasarkan tujuan pembuatan aturan hukum tersebut dan apa yang ingin dicapai dalam masyarakat;

5.            Interpertasi komparatif merupakan metode penafsiran dengan jalan memperbandingkan antara berbagai sistem hukum. Dengan memperbandingkan hendak dicari kejelasan mengenai makna suatu ketentuan peraturan perundang-undangan;

6.            Interpretasi futuristik/antisipatif merupakan metode penemuan hukum yang bersifat antisipasi yang menjelaskan undang-undang yang berlaku sekarang (ius constitutum) dengan berpedoman pada undang-undang yang belum mempunyai kekuatan hukum (ius constituendum);

7.            Interpretasi restriktif, yaitu metode penafsiran yang sifatnya membatasi atau mempersempit makna dari suatu aturan;

8.            Interpretasi ekstensif, yaitu metode interpretasi yang membuat interpretasi melebihi batas-batas yang biasa dilakukan melalui interpretasi gramatikal;

9.            Interpretasi autentik, yakni dimana hakim tidak diperkenankan melalukan penafsiran dengan cara lain selain dari apa yang ditentukan pengertiannya di dalam undang-undang itu sendiri;

10.         Interpretasi interdisipliner, yakni dimana hakim akan melakukan penafsiran yang disandarkan pada harmoni-sasi logika yang bersumber pada asas-asas hukum lebih dari satu cabang kekhususan dalam disiplin ilmu hukum;

11.         Interpretasi multidisipliner, yakni dimana hakim mem-butuhkan verifikasi dan bantuan dari disiplin ilmu lain untuk menjatuhkan suatu putusan yang seadil-adinya serta memberikan kepastian bagi para pencari keadilan.[21][21]

Dalam metode konstruksi hukum ada 4 (empat) metode yang digunakan oleh hakim pada saat melakukan penemuan hukum, yaitu:

1.            Argumentum Per Analogiam (analogi) merupakan metode penemuan hukum dimana hakim mencari esensi yang lebih umum dari sebuah peristiwa hukum atau perbuatan hukum yang baik yang telah diatur oleh undang-undang maupun yang belum ada peraturan nya;

2.            Argumentum a Contrario, yaitu dimana hakim melaku-kan penemuan hukum dengan pertimbangan bahwa apabila undang-undang menetapkan hal-hal tertentu untuk peristiwa tertentu, berarti peraturan itu terbatas pada peristiwa tertentu itu dan bagi peristiwa di luarnya berlaku kebalikannya;

3.            Penyempitan/Pengkonkretan hukum (rechtsverfijning) bertujuan untuk mengkonkretkan/menyempitkan suatu aturan hukum yang terlalu abstrak, pasif, serta sangat umum agar dapat diterapkan terhadap suatu peristiwa tertentu;

4.            Fiksi hukum merupakan metode penemuan hukum yang mengemukakan fakta-fakta baru, sehingga tampil suatu personifikasi yang baru di hadapan kita.[22][22]

Di samping metode penemuan hukum oleh hakim berupa interpretasi hukum dan konstruksi hukum, perlu dikemukakan suatu metode penemuan hukum yang lain yang dapat dipergunakan oleh hakim dalam praktik peradilan sehari-hari sebagai alternatif metode penemuan hukum baru oleh hakim yang berdasarkan pada interpretasi teks hukum. Metode penemuan hukum ini dinamakan hermeneutika hukum. Hermeneutika hukum sebenarnya bukan sesuatu yang berdiri sendiri, sebaliknya justru lebih tepat bila digunakan untuk memecahkan berbagai persoalan hermeneutis dan menemukan kesatuan hermeneutis masa lalu, dimana para ahli hukum dan teolog bertemu dengan mereka yang mengkaji ilmu-ilmu humaniora.[23][23]

Tujuan hermeneutika hukum di antaranya untuk menempat-kan perdebatan kontemporer mengenai interpretasi hukum dalam kerangka interpretasi yang lebih luas. Upaya mengkonsteks-tualisasikan teori hukum cara seperti ini mengisyaratkan bahwa hermeneutika mengandung manfaat tertentu bagi yurisprudensi (ilmu hukum). Upaya memandang problema hukum dari kacamata sejarah hukum, konstitusi linguistik hukum, dan implikasi politik dari cara pembacaan dan pemahaman hukum ini mencoba membangun interpretasi hukum yang benar dalam tradisi humanis.[24][24]

Dalam praktik peradilan tampak metode hermenutika hukum ini tidak banyak atau jarang sekali digunakan sebagai metode penemuan hukum dalam praktik peradilan di Indonesia. Hal ini disebabkan begitu dominannya metode interpretasi hukum dan konstruksi hukum yang sangat legalistik formal sebagai metode penemuan hukum yang telah mengakar cukup lama dalam sistem peradilan di Indonesia. Atau dapat pula sebagian besar hakim belum familiar dengan metode ini, sehingga jarang atau tidak menggunakannya dalam praktik peradilan. Padahal esensi hermeneutika hukum terletak pada pertimbangan triangle hukumnya, yaitu suatu metode menginterpretasikan teks hukum yang tidak semata-mata melihat teks saja semata, tetapi juga konteks hukum itu dilahirkan serta bagaimanakah kontekstualisasi atau penerapan hukumnya di masa kini dan masa mendatang.[25][25]

Bahan Bacaan :

Ali, Achmad, Menguak Tabir Hukum, Cetakan Ketiga, Ghalia Indonesia, Bogor, 2011.

Ardhiwisastara, Yudha Bhakti Ardhiwisastra, Penafsiran dan Konstruksi Hukum, Alumni, Bandung, 2008.

D.H.M. Meuwissen, Meuwissen Pengembangan Hukum, Ilmu Hukum, Teori Hukum, dan Filsafat Hukum, terjemahan B. Arief Shidarta, PT. Refika Aditama, Bandung.       

Hadjon, Philipus M. & Tatiek Sri Djatmiati, Argumentasi Hukum, Cetakan Keempat, Gadjah Mada University Press, Yogyakarta, 2009.

Leyh, Gregory, Hermeneutika Hukum Sejarah, Teori, Dan Praktik, terjemahan M. Khozim, Nusa Media, Bandung, 2008.

Mertokusumo, Sudikno, Mengenal Hukum (Suatu Pengantar), Cetakan Ketiga, Liberty, Yogyakarta, 2002.

Mertokusomo, Sudikno, Penemuan Hukum Suatu Pengantar, Cetakan Ke 7, Liberty, Yogyakarta, 2009.

Mertokusumo, Sudikno & A. Pitlo, Bab-Bab Tentang Penemuan Hukum, PT. Citra Aditya Bakti, Jakarta, 1993.

Pontang Moerad, B.M., Pembentukan Hukum Melalui Putusan Pengadilan dalam Perkara Pidana, Alumni, Bandung, 2005.  

Rifai, Ahmad, Penemuan Hukum Oleh Hakim Dalam Perspektif Hukum Progresif, Cetakan Kedua, Sinar Grafika, Jakarta, 2011.

Shidarta, “Karakteristik Penalaran Hukum Dalam Konteks Keindonesiaan”, . Disertasi, Universitas Katolik Parahyangan, 2004.

-----------, “Penemuan Hukum Melalui Putusan Hakim”, Makalah dibawakan pada Seminar Pemerkuatan Pemahaman Hak Asasi Manusia Untuk Hakim Seluruh Indonesia di Hotel Grand Angkasa, Komisi Yudisial, Medan, 2 - 5 Mei 2011.

Shidarta, B. Arief, Refleksi Tentang Struktur Ilmu Hukum Sebuah Penelitian Tentang Fundasi Kefilsafatan dan Sifat Keilmuan Ilmu Hukum Sebagai Landasan Pengembangan Ilmu Hukum Nasional Indonesia, Mandar Maju, Bandung 2000.

Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 Tentang Kekuasaan Kehakiman.

---

. KEKHASAN BAHASA HUKUM

Bahasa hukum adalah bahasa yang khas dipergunakan dalam bidang hukum.
Meskipun demikian, karena hukum mempunyai fungsi untuk mengatur perilaku manusia dalam kehidupan sehari-hari, maka bahasa hukum harus tidak terlalu jauh dari bahasa pergaulan. Bahasa hukum akan selalu memperlihatkan perkaitan dengan bahasa pergaulan, akan tetapi terdapat perbedaan. Dalam bahasa hukum, terdapat pengertian-pengertian yang khas bersifat yuridik. Misalnya: gugatan, eksepsi, revindikasi, dsb.
Dalam penggunaan bahasa hukum kita tidak dapat melepaskan diri dari ilmu
bahasa. Di dalam ilmu bahasa dikenal apa yang dinamakan dengan pengertian. Kaedah-kaedah hukum dari sudut satuan bahasa terkecil terdiri dari pengertian-pengetian. Misalnya kontrak, perbuatan melawan hukum, hukuman, ketetapan, undang-undang, kewajaran, kelayakan, persamaan, kebebasan, keadilan, dsb.
Di dalam UU pada umumnya terdapat bagian yang memuat pengertian-pengertian sebagaimana dimaksud oleh pembentuk UU. Di dalam pasal-pasal yang berisi kaedah, rumusannya pada umumnya bersifat umum. Umum artinya berlaku bagi siapa saja dan dapat mencakup berbagai perbuatan konkrit. Misalnya: “ barang siapa mengambil barang milik orang lain, dihukum karena pencurian, dengan hukuman 7 tahun penjara”. Pengertian barang di situ bersifat umum, dapat meliputi barang bergerak, tidak bergerak, berujud, tidak berujud.
Sedapat mungkin bahasa yang dipergunakan hukum tidak bermakna ganda. Istilah jalan dalam UU Lalu Lintas misalnya, bermakna ganda. Makna atau pengertian jalan dalam UU Lalu Lintas tersebut dapat berbeda artinya dengan pengertian jalan dalam pergaulan sehari-hari. Pengertian kesalahan dalam hukum mempunyai makna yang berbeda dengan pengertian kesalahan dalam dunia medik. Agar tidak mempunyai makna yang ganda, maka kita para yuris harus berhati-hati di dalam menyusun dan memilih pengertian-pengertian dalam hukum.
Di dalam UU sering juga terdapat pengertian-pengertian yang kabur. Pengertian yang kabur adalah pengertian yang isinya tidak dapat ditetapkan secara persis, sehingga lingkupnya tidak jelas. Contoh: “kesusilaan yang baik”, “ dapat diterima dengan akal dan adil”, “ketertiban umum”, “kecermatan yang layak dalam pergaulan masyarakat”, dsb. Ketentuan demikian dinamakan “blanket norm” dan sering memang ada unsure kesengajaan, agar norma tidak mudah ketinggalan jaman dan dapat mencakup perbuatan yang lebih luas.
Dalam melakukan eksaminasi, karena kita akan mengemukakan pendapat kita atau argumenmtasi kita dan menuangkannya dalam bentuk bahasa, maka pemahaman
tentang bahasa, terutama bahasa hukum dan ilmu bahasa menjadi sangat penting untuk diperhatikan.
Beberapa hal yang harus diperhatikan dalam menyusun bahasa argumentasi kita adalah sebagai berikut.
1. Bahasa hukum memang dalam beberapa hal mempunyai kekhasan. Akan tetapi
pergunakan bahasa yang tidak menyimpang terlalu jauh dari bahasa pergaulan, agar masyarakat mudah memahaminya, kecualai ada istilah-istilah yang khas bersifat yuridik yang tidak dapat dihindari.
2. Upayakan jangan menggunakan istilah atau kata yang mempunyai makna atau pengertian ganda.
3. Ingat: bahasa dalam UU bersifat umum dan sering blanket norm. Untuk mengartikannya ada metode tersendiri, yakni metode-metode interpretasi. Dalam membuat pernyataan atau memilih kata dalam berargumentasi, upayakan jangan bersifat kabur, agar isinya dapat ditentukan secara persis dan lingkupnya menjadi jelas.
4. Penggunaan bahasa hukum yang benar harus mengindahkan hukum bahasa yang
benar.
http://www.watchterminal.net/component/option,com_docman/task,doc_view/gid,88/lang,id/

II. MACAM KAIDAH HUKUM
Dalam kehidupan bermasyarakat, ada 4 macam norma atau kaedah hukum yang berlaku antara lain :
1. Norma Agama adalah peraturan hidup yang berisi pengertian-pengertian, perintah-perintah, larangan-larangan dan anjuran-anjuran yang berasal dari Tuhan yang merupakan tuntunan hidup ke arah atau jalan yang benar. Contoh norma agama : "Hormatilah orang tuamu agar engkau selamat", "Dan dirikanlah shalat dan tunaikan zakat.." dan sebagainya. Norma-norma itu bersifat universal dan berlaku bagi seluruh manusia di dunia.
2. Norma Kesusilaan adalah peraturan hidup yang dianggap sebagai suara hati. Peraturan ini berisi suara batin yang diakui oleh sebagian orang sebagai pedoman dalam sikap dan perbuatannya. Contoh norma kesusilaan : "Kita harus berbuat baik kepada siapapun, terutama pada orang yang sangat membutuhkan".
3. Norma Kesopanan adalah peraturan hidup yang muncul dari hubungan sosial antar individu. Tiap golongan masyarakat tertentu dapat menetapkan peraturan tertentu mengenai kesopanan. Contoh : "Hendaklah tersenyum bila bertemu orang lain untuk menghargai orang tersebut", "Janganlah memakai pakaian yang terlalu minim".
4. Norma Hukum adalah peraturan-peraturan hidup yang diakui oleh negara dan harus dilaksanakan di tiap-tiap daerah dalam negara tersebut. Dapat diartikan bahwa norma hukum ini mengikat tiap warganegara dalam wilayah negara tersebut. Contoh : "Barangsiapa dengan sengaja mencuri maka harus dihukum ..".
Kelebihan norma hukum dibandingkan dengan norma / kaedah yang lain adalah adalah sifatnya yang memaksa, yakni dapat dikenakan hukuman ataupun sanksi secara nyata atau konkrit pada saat ini juga sesuai dengan ketentuan yang berlaku.
http://belajarhukumindonesia.blogspot.com/2010/02/kaedah-hukum-dan-kaedah-lainnya.html
Dilihat dari sifatnya, kaidah hukum dapat dibagi menjadi dua, yaitu:
1. hukum yang imperatif, maksudnya kaidah hukum itu bersifat a priori harus ditaati, bersifat mengikat dan memaksa. Contoh : apabila seorang guru Sekolah Dasar akan mengadakan pungutan, maka ia tidak boleh melanggar peraturan undang-undang yang mengatur tentang PNS, pendidikan, korupsi dan sebagainya. Bila ia terbukti melakukan pelanggaran hukum karena pungutan tersebut, maka ia dapat dilaporkan kepada pihak yang berwenang.
2. hukum yang fakultatif maksudnya ialah hukum itu tidak secara a priori mengikat. Kaidah fakultatif bersifat sebagai pelengkap. Contoh : Setiap warga negara berhak untuk mengemukakan pendapat. Apabila seseorang berada di dalam forum, maka ia dapat mengeluarkan pendapatnya atau tidak sama sekali.
Sedangkan menurut bentuknya, kaidah hukum dapat dibedakan menjadi dua.
1. kaidah hukum yang tidak tertulis
kaidah hukum yang tidak tertulis biasanya tumbuh dalam masyarakat dan bergerak sesuai dengan perkembangan masyarakat.
2. kaidah hukum yang tertulis
kaidah hukum yang tertulis biasanya dituangkan dalam bentuk tulisan pada undang-undang dan sebagainya. Kelebihan kaidah hukum yang tertulis adalah adanya kepastian hukum, mudah diketahui dan penyederhanaan hukum serta kesatuan hukum.
Meskipun demikian, hendaknya kita juga mematuhi kaidah hukum yang tidak tertulis bila kita tidak keberatan melaksanakannya. Contoh : Bila bertemu dengan orang lain hendaknya kita tersenyum menyapa. Bila bertemu dengan peminta-minta hendaknya memberikan seikhlasnya.
http://belajarhukumindonesia.blogspot.com/2010/05/sifat-dan-bentuk-kaidah-hukum.html

LOGIKA & ARGUMENTASI HUKUM
Untuk memahami logika, orang harus mempunyai pengertian yang jelas mengenai penalaran. Penalaran adalah suatu bentuk pemikiran, dan bentuk pemikiran yg paling sederhana : pengertian (concept), pernyataan (poposisi / statment) dan penalaran (reasoning) yang ketiganya saling mempengaruhi. Logika sebagai istilah diartikan sebagai metode untuk menilai ketepatan penalaran yang digunakan untuk menyampaikan sebuah argumentasi, sedangkan teori argumentasi adalah cara untuk mengkaji bagaimana menganalisis dan merumuskan suatu argumentasi (secara cepat) yang jelas dan rasional dengan cara mengembangkan kriteria universal dan kriteria yuridis untuk digunakan sebagai landasan rasionalitas argumentasi hukum. Untuk menganalisis Argumentasi Hukum menggunakan logika formal, sedangkan u/ menganalisis rasionalitas proposisi menggunakan logika sillogistik, logika proposisi, dan logika predikat.
Logika merupakan alur pemikiran yang mempertautkan sebuah pernyataan tentang suatu konsep dengan memberikan penalaran melalui argumentasi yang berperan daalm proses rasionalitas argumentasi. Sebuah argumentasi hukum yang tidak didukung logika maka legal problem solving tidak didasarkan pada opini yang jelas.
Mac Cormick, Perelmen dan Toulmin: menyatakan bahwa peran logika formal dalam argumentasi hukum tidak dominan dan sangat terbatas bahkan tidak penting dalam pengambilan kesimpulan dan keputusan. Pernyataan ini ditanggapi oleh para ahli sebagai sebuah kesalah pahaman terhadap peran logika yang menurut persepsi mereka antara lain adalah:
a) Dalam setiap Argumentasi Hukum selalu memakai pendekatan dengan mengandalkan bentuk silogisme,
b) proses pengambilan putusan oleh hakim dengan pertimbangan yang tidak selalu logis,
c) Dalam Argumentasi Hukum logika tidak terkait substansi,
d) Karena tidak adanya kriteria dan formulasi yang jelas mengenai hakekat rasionalitas nilai dalam hukum.

FALLACY / KESESATAN
(Penalaran Yang keliru)
Penalaran yang tidak valid adalah penalaran yang keliru dan dapat terjadi karena pengingkaran terhadap kaidah-kaidah logika yaitu tidak ada hubungan yang logis antara premis dengan konklusi sebagai kekeliruan relevansi. Seorang dengan daya nalar yang tidak masuk akal, tetapi orang tersebut tidak juga memahami kekeliruannya dalam memberikan penalarannya, orang tersebut adalah Paralogis, dan apabila kekeliruan tersebut secara sengaja dipahami dan digunakan untuk agar orang lain mengikuti, orang tersebut adalah Sofisme.
Ada beberapa jenis kekeliruan dalam penalaran sebagai sebuah kekeliruan penalaran hukum, artinya penalaran keliru tersebut jika diterapkan dalam bidang hukum bukan merupakan sebuah kesalahan, yaitu:
• Argumentum ad ignorantiam (AAI):
Kesesatan terjadi bila org berargumen: proposisi sebagai benar karena tidak terbukti salah atau suatu proposisi salah karena tidak terbukti salah. Dalam bidang hukum, Argumen ini dapat dilakukan, jika dimungkinkan oleh hukum acara.
- Asas pembuktian hkm Perdata psl 1865 KUHPer: penggugat hrs membuktikan kebenaran dalilnya, shg jika tdk dpt membuktikan gugatan dpt ditolak. Psl 107 UU No. 5/1986 Hkm Acara PTUN : Hakim yang menetapkan beban pembuktian. Dgn dasar ini tidak tepat menolak gugatan dgn dasar Penggugat tidak dapat membuktikan dalilnya.
• Argumentum ad Verecundiam (AAV): Menolak atau menerima argumentasi tidak didasarkan pd nilai penalarannya, melainkan lebih didasarkan pada kebesaran nama dan kewibawaan, kekuasaan, keahlian siapa yang mengajukan argmentasi tersebut (bertentangan dengan pepatah: nilai wibawa hanya setinggi dan senilai argumentasinya).
Dalam bidang hukum, Argumen ini tidak sesat, jika suatu Yurisprodensi menjadi Yurisprodensi tetap (contoh: Yrpdns MARI 838K/sip/1972: kriteria PMH oleh penguasa)
• Argumentum ad Hominem (AAH): Menolak / menerima argumen tidak didasarkan pada buruknya penalaran, tapi lebih disebabkan keadaan pribadi yang menyampaikan argumentasi. Dalam bidang hukum Argumen ini bukan kesesatan, jika digunakan menolak saksi palsu / tidak mengetahui kejadiannya.
• Argumentum ad Misericordiam (AAM)
Argumentasi yang bertujuan menimbulkan empati dan belas kasihan. Dalam bidang hukum Argumentasi ini tidak sesat jika digunakan untuk meminta keringanan hukuman (Klementia dlm Pledooi), tetapi jika digunakan untuk pembuktian tidak bersalah, hal ini merupakan kesesatan.
• Argumentum ad baculum (AAB)
Menerima/menolak argumentasi hanya karena ancaman dan menimbulkan perasaan takut. Dalam bidang hukum Argumentasi ini tidak sesat jika digunakan untuk mengingatkan orang tentang suatu peraturan (sosialisasi peraturan).

KEKHUSUSAN LOGIKA HUKUM
Arti penting makna logika bagi hukum juga dipaparkan oleh A. Soeteman dan P.W. Brouwer. Satu dalil yang kuat: satu argumentasi bermakna hanya dibangun atas dasar logika. Dengan kata lain adalah suatu “condition sine qua non” agar suatu keputusan dapat diterima adalah apabila didasarkan pada proses nalar, sesuai dengan sistem logika formal yang merupakan syarat mutlak dalam berargumentasi.
Argumentasi Hukum (AH) merupakan argumentasi yang khusus, karena didasarkan pada hkm positif & kerangka prosedural.
- Hukum Positif: AH selalu dimulai dari hukum positif, yang tdk statis, tetapi merupakan suatu perkembangan berlanjut. Dari sini yurisprodensi akan menentukan norma-norma baru
- Kerangka prosedural: argumentasi rasional dan diskusi rasional.
Tiga Lapisan dalam Argumentasi Hukum yg rasional:
1. Lapisan Logika (logische niveau)
Lapisan ini untuk struktur intern dari suatu argumentasi. Lapisan ini merupakan bagian dari logika tradisional. Isu yang muncul disini berkaitan dengan premies-premies yang digunakan dalam menarik suatu kesimpulan yang logis, dan langkah-langkah dalam menarik kesimpulan. Misalnya deduksi, analogi.
2. Lapisan Dialektika (dialectische niveau)
Lapisan ini membandingkan argumentasi baik pro maupun kontra. Ada 2 pihak yang berdialog ataupun berdebat, yang bisa saja akhirnya tidak menemukan jawaban, karena sama-sama kuatnya.
3. Lapisan Prosedural (procedurele niveau) atau struktur, acara penyelesaian sengketa.
Prosedur tidak hanya mengatur perdebatan, tetapi perdebatan itu pun menentukan prosedur. Suatu aturan dialog harus berdasarkan pada aturan main yang sudah ditetapkan dengan syarat-syarat prosedur yang rasional dan syarat penyelesaian sengketa yang jelas. Dengan demikian terdapat saling ketertarikan antara lapisan dialektika dan lapisan procedural.
Pengertian legal reasoning digunakan dalam 2 arti yaitu dalam arti luas dan arti sempit. Dalam arti luas legal reasoning berkaitan dengan proses psikologi yagn dilakukan hakim, untuk sampai pada keputusan atas kasus yang dihadapinya. Studi legal reasoning dalam arti luas menyangkut aspek psikologi dan aspek biographi.
Legal reasoning dalam arti sempit berkaitan dengan argumentasi yang melandasi suatu keputusan. Studi ini menyangkut kajian logika suatu keputusan. Jadi berkaitan dengan jenis-jenis argumentasi, hubungan antara reason (pertimbangan, alasan) dan keputusan, serta ketepatan alasan atau pertimbangan yang mendukung keputusan.
Tipe argumentasi dibedakan dengan 2 cara:
1. dari bentuk atau struktur
2. dari jenis-jenis alasan yang digunakan untuk mendukung konklusi.
Dua bentuk tersebut dapat ditelusuri kembali ke pola logika Aristoteles.
Bentuk-bentuk logika dalam argumentasi dibedakan atas argumentasi deduksi dan non deduksi dan bebebrapa karakteristik logic yang berkaitan dengan bentuk-bentuk tersebut.

— Induksi adalah proses berpikir di dalam akal kita dari pengetahuan tentang kejadian atau pristiwa-pristiwa dan hal-hal yang lebih kongkrit dan khusus untuk menyimpulkan pengetahuan yang lebih umum seperti :
Besi di panaskan memuai
Seng di panaskan memuai
Emas di panaskan memuai
Perak di panaskan memuai
Besi, Seng, Emas dan Perak adalah logam
Jadi : Setiap logam yang di panaskan akan memuai.
INDUKSI--------------------------------àEMPIRIS(INDUKTIF VERIKATIF)
— Deduksi adalah proses pemikiran di dalamnya akal kita dari pengetahuan yang umum untuk menyimpulkan pengetahuan yang lebih khusus atau proses berpikir dari hal yang bersifat umum menuju pada hal yang bersifat khusus seperti:
Semua makhluq yang bernyawa pasti mati
Manusia adalah makhluq yang bernyawa
Tumbuhan adalah makhluq yang bernyawa
Hewan adalah makhluq yang bernyawa
Jadi, Manusia, Tumbuhan, Hewan pasti akan mati .
DEDUKTIF----------------------à NORMATIF
Charles Sanders Peirce (1839-1914) yang pertama kali mengenalkan cara menganalisis jenis Pola pikir bersifat "menduga" (speculation) dan diberi nama dengan Abduktif.
Deduksi:
Pmayor : Semua buncis yang berasal dari kantong itu (adalah) putih
Pminor: Buncis ini (adalah) berasal dari kantong itu

KESIMPULAN: Buncis ini (adalah) putih
Induksi:
Pmayor: Buncis ini (adalah) berasal dari kantong itu
Pminor: Buncis ini (adalah) putih

KESIMPULAN: Semua buncis yang berasal dari kantong itu (adalah) putih
Abduksi
Pmayor: Semua buncis yang berasal dari kantong itu (adalah) putih
Pminor: Buncis ini (adalah) putih

KESIMPULAN: Buncis ini (adalah) berasal dari kantong itu


Penyelesaian tentang inharmonis hukum
Rechtsvinding berkaitan dengan norma yang terdapat dalam suatu ketentuan undang-undang. Rechtsvinding dibutuhkan karena konsep norma yang terbuka (open texture) dan norma yang kabur (vague norm). Dalam menghadapi suatu kasus hukum, bisa terjadi ada 2 atau lebih undang-undang secara bersama-sama diterapkan pada kasus tersebut.
Persoalan muncul kalau terdapat pertentangan antara norma hukum dari undang-undang tersebut. Maka perlu ditetapkan norma yang mana yang harus diterapkan. Langkah yang ditempuh adalah penyelesaian konflik norma. Pada saat kita mengahdapi konflik norma, harus diingat dan diperhatikan kembali asas-asas hukum perundang-undangan.
Skema: Kedudukan asas hukum

FIlsafat Hukum
Teori Hukum
Dogmatik Hukum
Asas hukum punya arti dalam:
1. Pembentukan hukum: memberikan landasan secara garis besar mengenai ketentuan-ketentuan yang perlu dituangkan dalam aturan hukum.
2. Penerapan hukum: dalam penafsiran, penemuan hukum dan analogi.
3. Pengembangan ilmu hukum: dalam asas hukum dapat ditunjukkan aturan hukum yang pada tingkat yang lebih tinggi sebenarnya merupakan kesatuan.

Konflik norma terjadi dalam hukum positif, yaitu pada saat kita menelaah peraturan perundang-undangan.
Pasal 1 angka 2 UU No.10/2004
Peraturan perundang-undangan adalah peraturan tertulis yang
dibentuk oleh:

lembaga Negara/ pejabat yang berwenang mengikat secara umum.
Legislasi regulasi
Keputusan yang diterbitkan oleh pejabat administrasi yang bersifat konkrit dan khusus beschikking/decree merupakan pendelegasian apa yang dikehendaki oleh rakyat.
Statute

Dapat diketahui bahwa tidak serta merta peraturan yang disebutkan dalam Pasal 7 ayat (1) jo ayat (4) UU No.10 Tahun 2004, bersifat berurutan seperti dalam Ketentuan Tap MPRSRI no XX/MPRS/1996. Yang menentukan kedudukan suatu peraturan lain bukan lembaganya tetapi Peraturan Perundang-undangannya.

A. ASAS PREFERENSI
Menurut Hadjon dan Tatik (2008:31-32), untuk menyelesaikan ’antinomie’ aturan hukum harus menggunakan ’asas preferensi hukum’, yaitu: (1) Lex superiori derogat legi inferiori (perundang-undangan yang lebih tinggi tinggi tingkatannya mengalahkan perundang-undangan di bawahnya), (2) Lex posteriori derogat legi apriori (perundang-undangan yang baru mengalahkan perundang-undangan yang lama), dan (3) Lex spesialis derogat legi generali (perundang-undangan yang khusus mengalahkan perundang-undangan yang umum). Ada beberapa sikap berkaitan dengan ’antinomie’, yaitu: (1) pengingkaran (disavowal), (2) reinterpretasi, (3) pembatalan (invalidation), dan (4) pemulihan (remedy).
1. asas lex superior derogate legi inferiori, maknanya adalah undang-undang yang lebih tinggi mengalahkan yang lebih rendah. Berdasarkan penafsiran dari ketentuan pasal 7 ayat (2) jo ayat (4) jo penjelasan ayat (4) UU No.10 Tahun 2004, maka tidak serta merta yang disebutkan dalam penjelasan itu mempunyai kedudukan yang berurutan tergantung dari delegated regulationnya.
2. asas specialis derogate legi generali, maknanya undang-undang yang lebih khusus mengalahkan yang lebih umum. Terhadap asas ini harus diperhatikan ruang lingkup materi muatannya. Dalam hal ini peraturan perundang-undangannya harus mempunyai kedudukan yang sama. Misalnya UU Perseroan Terbatas dengan UU Pasar Modal.
3. asas posterior derogate legi priori, maknanya adalah undang-undang yang lebih baru mengalahkan yang lebih lama pembuatannya. Pada asas ini berlaku terhadap dua peraturan yang mengatur masalah yang sama dalam hierarkhi yang sama.
Bagaimana seandainya peraturan yang baru itu justru tidak mencerminkan kebutuhan dan situasi yang sedang berlangsung? Dalam hal ini justru peraturan yang baru lebih mencerminkan kebutuhan dan situasi yang sedang berlangsung. Mungkin saja kebutuhan dan situasi lebih dicerminkan peraturan yang digantikan, apabila peraturan yang lama tidak bertentangan dengan landasan filosofis perundang-undangan yang baru. Kita harus dapat menyatakan bahwa ketentuan itu tetap berlaku melalui aturan peralihan perundang-undangan yang baru.

Tabel: Perbedaan asas Lex specialis derogate legi generali dengan asas Lex posterior derogate legi priori

Asas Materi Kedudukan
Lex specialis derogate legi generali Tidak sama Sama
Dan Lex posterior derogate legi priori Sama Sama





B. PENYELESAIAN BERKAITAN ASAS PREFERENSI
Berkaitan dengan adanya konflik norma, ada tipe penyelesaian berkaitan dengan asas preferensi hukum (yang meliputi asas lex specialis dan asas lex posterior) yang diuraikan oleh Philipus M Hadjon sebagai berikut:
1. Pengingkaran (disavowal)
Langkah ini seringkali merupakan suatu paradok, dengan mempertahankan bahwa tidak ada konflik norma. Seringkali konflik itu terjadi berkenaan dengan asas lex spesialis dalam konflik pragmatis atau dalam konflik logika diinterpretasi sebagai pragmatis. Suatu contoh yang lazim yaitu membedakan wilayah hukum seperti antara hukum privat dan hukum publik, dengan berargumentasi bahwa 2 bidang hukum tersebut diterapkan secara terpisah, meskipun dirasakan bahwa antara kedua ketentuan tersbeut terdapat konflik norma.
2. Reinterpretasi
Dalam kaitan penerapan 3 asas preferensi hukum harus dibedakan yagn pertama adalah reinterpretasi yaitu dengan mengikuti asas-asas preferensi, menginterpretasi kembali norma yang utama dengan cara yang lebih fleksibel. Cara yang kedua dengan menginteroretasi norma preferensi dan kemudian menerapkan norma tersebut dengan menyampingkan norma yang lain.
3. Pembatalan (invalidation)
Ada 2 macam yaitu: 1. Abstrak formal, 2. Praktikal. Pembatalan abstrak dan formal dilaksanakan misalnya oleh satu lembaga khusus, kalau di Indonesia pembatalan Peraturan Pemerintah ke bawahan dilaksanakan oleh Mahkamah Agung. Pembatalan praktikal yaitu tidak menerapkan norma tersebut di dalam kasus konkrit.
Di Indonesia, dalam praktek peradilan dikenal dengan menyampingkan. Contoh dalam kasus Tempo hakim menyampingkan Peraturan Menteri Penerangan oleh karena bertentangan dengan Undang-Undang Pers.
4. Pemulihan (Remedy)
Mempertimbangkan pemulihan dapat membatalkan satu ketentuan. Misalnya dalam hal satu norma yang unggul dalam arti Overruled norm, berkaitan dengan aspek ekonomi maka sebagai ganti membatalkan norma yang kalah, maka dengan cara memberikan kompensasi.

C. UNDANG-UNDANG YANG BERKAITAN DENGAN ASAS PREFERENSI
1. Asas lex superior derogate legi inferiori (undang-undang yang lebih tinggi mengalahkan yang lebih rendah).
UU NO.10 TAHUN 2004 >< Ketentuan Tap MPRSRI no XX/MPRS/1996 Hal ini dapat dilihat dari hierarkhi perundang-undangan diatur dalam Pasal 7 ayat (1) UU No.10 Tahun 2004, yaitu : Jenis dan hierarkhi Peraturan Perundang-undangan adalah sebagai berikut: Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945; Undang-Undang/Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang; Peraturan Pemerintah; Peraturan Presiden; Peraturan Daerah. Selanjutnya kekuatan mengikatnya suatu peraturan dijelaskan dalam Pasal 7 ayat (4) UU No.10 Tahun 2004, yaitu “Jenis Peraturan Perundang-undangan selain sebagaimana dimaksud pada ayat (1), diakui keberadaannya dan mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang diperintahkan oleh Peraturan Perundang-undangan yang lebih tinggi”. Selanjutnya jenis peraturan yang dimaksud diterangkan dalam Penjelasan Pasal 7 ayat 4 UU No.10 Tahun 2004, yaitu: Jenis Peraturan Perundang-undangan selain dalam ketentuan ini, antara lain, peraturan yang dikeluarkan oleh Majelis Permusyawaratan Rakyat dan Dewan Perwakilan Rakyat, Dewan Perwakilan Daerah, Mahkamah Agung, Mahkamah Konstitusi, Badan Pemeriksa Keuangan, Bank Indonesia, Menteri, kepala badan, lembaga, atau komisi yang setingkat yang dibentuk oleh undang-undang, Dewan Perwakilan Rakyat Daerah Provinsi, Gubernur, Dewan Perwakilan Rakyat Daerah Kabupaten/Kota, Bupati/Walikota, Kepala Desa atau yang setingkat. Dari ketentuan di atas dapat diketahui bahwa tidak serta merta peraturan yang disebutkan dalam Pasal 7 ayat (1) jo ayat (4) UU No.10 Tahun 2004, bersifat berurutan seperti dalam Ketentuan Tap MPRSRI no XX/MPRS/1996. Yang menentukan kedudukan suatu peraturan lain bukan lembaganya tetapi Peraturan Perundang-undangannya. 2. Asas specialis derogate legi generali, (undang-undang yang lebih khusus mengalahkan yang lebih umum) UU PERKAWINAN >< HUKUM ACARA PERDATA Undang-undang yang berkaitan dengan asas ini dapat dilihat dari penyelesaian konflik norma melalui asas preferensi adalah adanya pertentangan norma hukum antara ketentuan pasal 41 huruf c undang-undang perkawinan dengan asas ultra petitum partium dalam hukum acara perdata. Pasal 41 huruf c Undang-undang Nomor 1 tahun 1974 tentang perkawinan menyebutkan bahwa pengadilan dapat mewajibkan terhadap bekas suami untuk dapat memberikan biaya penghidupan dan/menentukan suatu kewajiban bagi bekas isteri. Ketentuan ini jika dikaitkan dengan perkara cerai talak, yang mana perceraian diajukan oleh pihak suami, maka dimungkinkan hakim akan menjatuhkan putusan sesuatu yang tidak diminta oleh suami. Semisal hakim menghukum bekas suami untuk membayar nafkah ‘iddah dan mut’ah kepada bekas isteri. Adapun asas ultra petitum partium sebagaimana tercantum dalam pasal 178 ayat (2) dan (3) HIR menjelaskan bahwa hakim wajib mengadili semua bagian tuntutan dan dilarang menjatuhkan putusan atas perkara yang tidak dituntut atau mengabulkan lebih dari pada yang dituntut. Dua ketentuan tersebut diatas terlihat terdapat pertentangan norma hukum, satu sisi dibuka kemungkinan memutus perkara melebihi dari pada apa yang dituntut maupan yang tidak dituntut tetapi disisi lain tidak membolehkan. Untuk menyelesaikan permasalahan perlu kiranya dilihat dua aturan tersebut secara seksama, aturan yang sebagaimana yang tercantum dalam pasal 41 huruf c Undang-undang perkawinan merupakan aturan yang terkait perkara perceraian, khususnya perkara cerai talak. Dalam hukum Islam dikenal kewajiban yang dibebankan kepada bekas suami jika suami yang mengajukan perceraian, semisal nafkah madliyah, nafkah iddah, dan mut’ah. Hal ini sangat terkait dengan akibat hukum dari suatu perceraian khususnya perceraian yang diajukan oleh pihak suami. Berdasarkan pemahaman tersebut maka aturan dalam pasal tersebut adalah bersifat khusus, sedangkan asas ultra petitum partium merupakan asas umum yang berlaku dalam hukum acara perdata. Dengan mendasarkan pada penggunaan asas preferensi yaitu asas lex special derogate lege generalis maka dapat ditemukan solusi hukumnya. 3. Asas posterior derogate legi priori, (undang-undang yang lebih baru mengalahkan yang lebih lama pembuatannya) UU KN >< UU BUMN >< UU PT
Secara kronologis, UU KN diundangkan pada tanggal 5 April 2003, UU BUMN diundangkan pada tanggal 19 Juni 2003, dan UU PT diundangkan pada tanggal 16 Agustus 2007. Dari kronologi pengundangan jelas bahwa UU BUMN dan UU PT (lex posteriori) diundangkan setelah adanya UU KN (lex apriori). Dengan menggunakan asas lex posteriori derogat legi apriori, aturan hukum yang seharusnya digunakan adalah UU BUMN dan UU PT. Tidak perlu ada keraguan lagi bahwa kekayaan negara yang telah dipisahkan dan disertakan sebagai modal PERSERO merupakan kekayaan PERSERO. Dengan demikian, unsur delik ’merugikan keuangan negara’ seyogyanya dianggap tidak ada.

PENAFSIRAN DAN PENGISIAN RUANG KOSONG HUKUM
PENAFSIRAN MENURUT PERKATAAN(ISTILAH)
MENCARI MAKSUD PEMBUAT UNDANG-UNDANG DENGAN MEMAHAMI ARTI KATA YANG DIPERGUNAKAN DALAM PERUMUSAN-PERUMUSAN UU TERSEBUT.
INI MERUPAKAN PENAFSIRAN PERTAMA YANG KEMUDIAN BIASANYA AKAN MEMBAWA KEPADA PENAFSIRAN YANG LAIN.
PENAFSIRAN MENURUT SEJARAH(HISTORISCHE INTERPRETATIE).
ADA 2 YAITU; PENAFSIRAH SEJARAH HUKUM(PENAFSIRAN YANG LUAS), PENAFSIRAN MENURUT SEJARAH PENETAPAN PERATURAN PER UU(PENAFSIRAN YANG SEMPIT).
PENAFSIRAH SEJARAH HUKUM(PENAFSIRAN YANG LUAS): MISALNYA MELAKUKAN PENGGALIAN LANGSUNG DARI ASAL PEMBUAT UU, MISAL: BEBERAPA UU KITA MERUPAKAN PENGADOPSIAN UU DARI BELANDA, MAKA APABILA ADA KETIDAK JELASAN, MAKA BISA DILAKUKAN PENELUSURAN LANGSUNG KE NEGARA ASALNYA.
PENAFSIRAN MENURUT SEJARAH PENETAPAN PERATURAN PER UU(PENAFSIRAN YANG SEMPIT): PENAFSIRAN HUKUM YANG HANYA MENYELIDIKI MAKSUD PEMBUAT UU MENETAPKAN SUATU PERATURAN PER-UU.
DAPAT DILAKUKAN DENGAN MENELUSURI DARI PROSES PEMBUATAN SAMPAI PENGESAHAN UU TERSEBUT.
CONTOH PASAL 2 AYAT 2 UU NO.1 TAHUN 1974.
MENGENAI PENCATATAN PERKAWINAN
PENAFSIRAN MENURUT SISTEM YANG ADA DALAM HUKUM(SYSTEMATISCHE INTERPRETATIE, DOGMATIS INTERPRETATIE).
SUATU PERATURAN HUKUM TIDAK DAPAT BERDIRI SENDIRI, TETAPI PASTI AKAN BERHUBUNGAN DENGAN PERATURAN HUKUM LAINNYA. BEBERAPA PERATURAN-PERATURAN YANG MENGANDUNG KESAMAAN (ANASIR-ANASIR SAMA, TUJUAN MENCAPAI OBYEK YANG SAMA) MERUPAKAN SUATU HIMPUNAN HUKUM TERTENTU YANG MENJADI LEMBAGA HUKUM.
CONTOH: PERATURAN-PERATURAN HUKUM YANG SAMA-SAMA MENGATUR MENGENAI PERKAWINAN EROPA BERDASARKAN ASAS MONOGAMI(PASAL 27 BW). ASAS INI JUGA MENJADI DASAR PASAL-PASAL LAINNYA, YAITU: PASAL 34, PASAL 60, PASAL 64, PAAL 86 BW SERTA PASAL 279 KUH PIDANAYANG SAMA-SAMA MERUPAKAN LEMBAGA HUKUM PERKAWINAN EROPA.
KESIMPULANNYA: PENAFSIRAN HUKUM UNTUK MENCARI MAKSUD SUATU PERATURAN SESUAI DENGAN SISTEM MATERIIL(ASAS HUKUM), YANG MENJADI DASAR PERATURAN HUKUM YANG BERSANGKUTAN. DALAM HUBUNGAN INI MAKA SUATU PERATURAN HARUS DIPAHAMI MAKSUDNYA DALAM HUBUNGANNYA DAN KESELURUHANNYA DENGAN PERATURAN-PERATURAN LAIN, DIMANA SATU SAMA LAIN MERUPAKAN SATU KESATUAN SEBAGAI HUKUM POSITIF YANG TIDAK MENGANDUNG PERTENTANGAN YANG SESUNGGUHNYA.
KESIMPULANNYA: PENAFSIRAN HUKUM UNTUK MENCARI MAKSUD SUATU PERATURAN SESUAI DENGAN SISTEM MATERIIL(ASAS HUKUM), YANG MENJADI DASAR PERATURAN HUKUM YANG BERSANGKUTAN. DALAM HUBUNGAN INI MAKA SUATU PERATURAN HARUS DIPAHAMI MAKSUDNYA DALAM HUBUNGANNYA DAN KESELURUHANNYA DENGAN PERATURAN-PERATURAN LAIN, DIMANA SATU SAMA LAIN MERUPAKAN SATU KESATUAN SEBAGAI HUKUM POSITIF YANG TIDAK MENGANDUNG PERTENTANGAN YANG SESUNGGUHNYA.
PENAFSIRAN MENURUT KEADAAN DALAM MASYARAKAT(SOSIOLOGISCHE INTERPRETATIE/TELEOLOGISCHE INTERPRETATIE).
SUATU UPAYA UNTUK MENG UPDATE PER UU AN SESUAI DENGAN SITUASI SOSIAL TERKINI,SEHINGGA DAPAT MEMENUHI KEBUTUHAN HUKUM MASA KINI.
ARTINYA: SUATU PENAFSIRAN UNTUK MEMAHAMI SUATU PERATURAN HUKUM, SEHINGGA PERATURAN HUKUM TERSEBUT DAPAT DITERAPKAN SESUAI DENGAN KEADAAN DAN KEBUTUHAN MASYARAKAT.
CONTOH: PASAL 362 KUHP, PENCURIAN BIASA.
KEMUDIAN TIDAK DIPREDIKSIKAN KEMUNGKINAN ADANYA PENCURIAN LISTRIK.
DALAM HAL INI PERLU DITAFSIRKAN MAKNA “”BARANG”
PENAFSIRAN JUGA MENGENAI “MENGAMBIL”
DALAM PENCURIAN LISTRIK??? MENGAMBIL????
HAL TERPENTING YANG HARUS DICERMATI DALAM PENAFSIRAN INI ADALAH, ADANYA AKOBAT SOSIOLOGIS DALAM PENERAPANNYA: CONTOH KASUS: DI BELGIA TAHUN 1962, KASUS PENGHILANGAN NYAWA ANAK YANG DILAKUKAN OLEH IBUNYA.
ARTINYA: PERLU DI PERHATIKAN ASPEK STANDAR MORAL AGAR TIDAK BERDAMPAK NEGATIF.
PENAFSIRAN OTENTIK( AUTHENTIEKE INTERPRETATIE).
PENAFSIRAN INI SERING JUGA DISEBUT DENGAN PENAFSIRAN RESMI. SUATU PENAFSIRAN YANG DIBERIKAN SENDIRI OLEH PEMBUAT UU DALAM BERUPA PENJELASAN-PENJELASAN DALAM LAMPIRAN SEBAGAI BAGIAN YANG TIDAK TERPISAHKAN DENGAN UU NYA.
PENAFSIRAN INI MENGIKAT UMUM, KARENA PENAFSIRAN INI HANYA BOLEH DILAKUKAN OLEH SI PEMBUAT UU, HAKIM DALAM HAL INI TIDAK BOLEH MELAKUKAN PENAFSIRAN-PENAFSIRAN, DASAR LOGIKANYA: TAFSIRAN YANG DIBUAT OLEH HAKIM HANYA BERLAKU BAGI PIHAK-PIHAK YANG BERPERKARA SAJA.
ADA 3 SENDI DALAM MENGKONSTRUKSI HUKUM: (pengisian kekosongan hukum dalam mewujudkan konsep keadilan)
1. analogi
CARA PENERAPAN SUATU PERATURAN HUKUM SEDEMIKIAN RUPA DIMANA PERATURAN HUKUM TERSEBUT MENYEBUT DENGAN TEGAS KEJADIAN YAGN DIATUR KEMUDIAN PERATURAN HUKUM ITU DIPERGUNAKAN JUGA OLEH HAKIM TERHADAP KEJADIAN YAGN LAIN YANG TIDAK DISEBUT DALAM PERATURAN HUKUM ITU, TETAPI DALAM KEJADIAN INI ADA ANASIR DI DALAM KEJADIAN YANG SECARA TEGAS DIATUR
Contoh:
DALAM PASAL 1576 BW: PENJUALAN SEBAGAI PERBUATAN HUKUM YANG TIDAK MEMUTUSKAN HUBUNGAN PERSEWAAN YAGN DIBUAT SEBELUMNYA. DARI ANALOGI “PENJUALAN”: DITARIK ASAS HUKUMNYA YAITU “PEMINDAHAN HAK MILIK”.
HAL INILAH KEMUDIAN DITERAPKAN TERHADAP PERBUATAN-PERBUATAN YANG LALINNYA SEPERTI: MEMBERI, MENUKAR DAN MEMBERI SECARA LEGAT (MENGANDUNG ANASIR SAMA DENGAN PERBUATAN “MENJUAL” YAITU MEMINDAHKAN HAK MILIK). JADI PERBUATAN MEMBERI, MENUKAR, DAN MEMBERI SECARA LEGAT SEBAGAIMANA PERBUATAN MENJUAL MENURUT PASAL 1576 BW, TIDAK MEMUTUSKAN HUBUNGAN PERSEWAAN SEBELUMNYA.
2. rechtsvervijning
MERUPAKAN PENGHALUSAN HUKUM YAITU SUATU CARA PENERAPAN PERATURAN HUKUM TERHADAP SUATU KEJADIAN, DIMANA KEJADIAN IN IPADA UMUMNYA JELAS MASUK DALAM PERATURAN HUKUM, TAPI KARENA BEBERAPA HAL DIANGGAP KEJADIAN TERSEBUT DIKECUALIKAN DARI BERLAKUNYA PERATURAN HUKUM ITU, SELANJUTNYA HAKIM MENYELESAIKAN KEJADIAN ITU MENURUT PERATURANNYA SENDIRI.
CONTOH DALAM PASAL 1365 BW
DISEBUTKAN BAHWA: TIAP PERBUATAN MELANGGAR HUKUM YANG MEMBAWA KERUGIAN KEPADA ORANG LAIN, MEWAJIBKAN ORANG YAGN KARENA SALAHNYA MENIMBULKAN KERUGIAN ITU, MENGGANTI KERUGIAN TERSEBUT.
MISAL: KARENA TERBURU-BURU KE KAMPUS, PAK KARMA DI JALAN MENABRAK MOBIL PAK DEKAN DI JALAN BY PASS. MOBIL PAK DEKAN MENELAN ONGKOS PERBAIKAN 10 JUTA. NAMUN KARENA SEBELUM TABRAKAN ITU, PAK DEKAN JUGA ASIK MAIN BBMAN DI DALAM MOBILNYA SEHINGGA TAK KONSENTRASI MENYETIR MOBILNYA. DISINI JADI PERTIMBANGAN HAKIM UNTUK MENGGUNAKAN PENGHALUSAN HUKUM KARENA UNTUK MEMBERIKAN KEADILAN PADA PAK KARMA KARENA PAK KARMA DALAM PERISTIWA INI TAK MUTLAK BERSALAH. GANTI RUGI YAGN SEHARUSNYA 10 JUTA DIRINGANKAN MENJADI 5 JUTA SAJA.
3. argumentum a contrario
YAITU CARA PENERAPAN SUATU PERATURAN HUKUM DENGAN MEMBUAT KEBALIKAN DARI PERISTIWA TERTENTU YANG DIATUR SECARA KHUSUS OLEH SUATU PERATURAN HUKUM. JADI PERATURAN HUKUM YANG MENGATUR TERHADAP SUATU PERISTIWA, TIDAK DIBERLAKUKAN TERHADAP PERISTIWA (KEADAAN) YANG LAIN.
CONTOH:
PASAL 34 BW: BAHWA SEORANG PEREMPUAN TIDAK BOLEH KAWIN SEBELUM LEWAT 300 HARI SESUDAH PERCERAIANNYA DENGAN SUAMINYA.
LAKI-LAKI DIKECUALIKAN DALAM PASAL INI à MERUPAKAN PENERAPAN ARGUMENTUM A CONTRARIO.
PASAL 34 BW MASIH BISA DIINTERPRETASIKAN DENGAN SOSIOLOGIS INTERPRETASI. SOSIOLOGIS INTERPRETASI MEMPENGARUHI DITERAPKAN ATAU TIDAKNYA PASAL 34 BW INI BERKAITAN DENGAN KECANGGIHAN TEKNOLOGI. JIKA TEKNOLOGI TELAH CANGGIH, UNTUK MEMBUKTIKAN HAMIL ATAU TIDAK BISA MELALUI USG. JADI TIDAK PERLU MENUNDA PERKAWINAN SAMPAI DENGAN 300 HARI.
NAMUN SEBENARNYA TUJUAN DARI PASAL 34 BW INI UNTUK MELINDUNGI ANAK DARI PERKAWINAN PERTAMANYA. BILA SEBELUM 300 HARI DI ABISA MEMBUKTIKAN DIRINYA TIDAK HAMIL MAKA PASAL 34 BW BISA DIKESAMPINGKAN. INTERPRETASI DISINI FUNGSINYA ADALAH UNTUK MENGUPDATE SEGALA SESUATU AGAR DAPAT DITERIMA PADA KEADAAN YANG SEKARANG.

---

[1][1] Shidarta, “Karakteristik Penalaran Hukum Dalam Konteks Keindonesiaan”, (Disertasi, Universitas Katolik Parahyangan, 2004), halaman 486.

[2][2] B. Arief Shidarta, Refleksi Tentang Struktur Ilmu Hukum Sebuah Penelitian Tentang Fundasi Kefilsafatan dan Sifat Keilmuan Ilmu Hukum Sebagai Landasan Pengembangan Ilmu Hukum Nasional Indonesia, Mandar Maju, Bandung 2000, halaman 166-167.

[3][3] Shidarta, “Penemuan Hukum Melalui Putusan Hakim”, Makalah dibawakan pada Seminar Pemerkuatan Pemahaman Hak Asasi Manusia Untuk Hakim Seluruh Indonesia di Hotel Grand Angkasa, Komisi Yudisial, (Medan, 2 - 5 Mei 2011), halaman 3-4.

[4][4] Ibid, halaman 4.

[5][5]  Ibid.

[6][6] Ahmad Rifai, Penemuan Hukum Oleh Hakim Dalam Perspektif Hukum Progresif, Cetakan Kedua, Sinar Grafika, Jakarta, 2011, halaman 89.

[7][7]  Ibid, halaman 90.

[8][8] Sudikno Mertokusumo, Mengenal Hukum (Suatu Pengantar), Cetakan Ketiga, Liberty, Yogyakarta, 2002, halaman 85-87.

[9][9] Menurut P.W. Brouwer sebagaimana dikutip oleh Philipus M. Hadjon, dalam menghadapi konflik antarnorma hukum, dapat dilakukan langkah praktis penyelesaian konflik tersebut, yaitu:

a.     Pengingkaran (disavowal)

Langkah ini seringkali merupakan suatu paradoks dengan mempertahankan tidak ada konflik norma. Seringkali konflik itu terjadi berkenaan dengan asas lex specialis dalam konflik pragmatis atau dalam konflik logika interpretasi sebagai pragmatis. Suatu contoh yang lazim, yaitu membedakan wilayah hukum seperti antara hukum privat dan hukum publik dengan berargumentasi bahwa 2 (dua) hukum tersebut diterapkan secara terpisah meskipun dirasakan bahwa antara kedua ketentuan tersebut terdapat konflik norma.

b.     Penafsiran ulang (reinterpretation)

Dalam kaitan penerapan 3 asas preferensi hukum harus dibedakan yang pertama adalah reinterpretasi, yaitu dengan mengikuti asas-asas preferensi, menginterpretasikan kembali norma yang utama dengan cara yang lebih fleksibel

c.     Pembatalan (invalidation)

Ada 2 macam, yaitu abstrak normal dan praktikal. Pembatalan abstrak normal dilakukan misalnya oleh suatu lembaga khusus, kalau di Indonesia pembatalan peraturan pemerintah (PP) ke bawah dilaksanakan oleh Mahkamah Agung. Adapun pembatalan praktikal yaitu tidak menerapkan norma tersebut di dalam kasus konkret.

Di Indonesia, dalam praktik peradilan, dikenal dengan mengenyampingkan. Contoh dalam kasus Majalah Tempo, hakim mengenyampingkan Peraturan Menteri Penerangan oleh karena bertentangan dengan Undang-Undang Pers. 

d.     Pemulihan (remedy)

Mempertimbangkan pemulihan dapat membatalkan satu ketentuan. Misalnya dalam hal satu norma yang unggul dalam overrulednorm. Berkaitan dengan aspek ekonomi, maka sebagai ganti membatalkan norma yang kalah, dengan cara memberikan kompensasi. Philipus M. Hadjon & Tatiek Sri Djatmiati, Argumentasi Hukum, Cetakan Keempat, Gadjah Mada University Press, Yogyakarta, 2009, halaman 31.

[10][10] Sudikno Mertokusumo & A. Pitlo, Bab-Bab Tentang Penemuan Hukum, PT. Citra Aditya Bakti, Jakarta, 1993, halaman 13.

[11][11]  Ahmad Rifai, Op. Cit, halaman 74.

[12][12]  Sudikno Mertokusumo, Op. Cit, halaman 161.

[13][13] Sudikno Mertokusumo, Penemuan Hukum Suatu Pengantar, Cetakan Ke 7, Liberty, Yogyakarta, 2009, halaman 37.

[14][14] Achmad Ali, Menguak Tabir Hukum, Cetakan Ketiga, Ghalia Indonesia, Bogor, 2011, halaman 106-107.

[15][15] D.H.M. Meuwissen, Meuwissen Pengembangan Hukum, Ilmu Hukum, Teori Hukum, dan Filsafat Hukum, terjemahan B. Arief Shidarta, PT. Refika Aditama, Bandung, 2008, halaman 11.   

[16][16] Pontang Moerad, B.M., Pembentukan Hukum Melalui Putusan Pengadilan dalam Perkara Pidana, Alumni, Bandung, 2005, halaman 81.  

[17][17]  Yudha Bhakti Ardhiwisastra, Penafsiran dan Konstruksi Hukum, Alumni, Bandung, 2008, halaman 7.

[18][18]  Philipus M. Hadjon & Tatiek Sri Djatmiati, Op. Cit, halaman 26.

[19][19] Achmad Ali, Loc. Cit. halaman 121.

[20][20] Ibid, halaman 115.

[21][21]  Ahmad Rifai, Loc. Cit, halaman 62-72.

[22][22]  Ibid, halaman 74-85.  

[23][23] Gregory Leyh, Hermeneutika Hukum Sejarah, Teori, Dan Praktik, terjemahan M. Khozim, Nusa Media, Bandung, 2008, halaman 1.

[24][24] Ibid, halaman 1-2.

[25][25]  Ahmad Rifai, Loc. Cit, halaman 89.