Bangun Guna Serah (Build Operate and Transfer/BOT)

Bangun Guna Serah (Build Operate and Transfer/BOT)

Merupakan suatu perjanjian, sehingga memiliki kaitan dengan Buku III KUH Perdata tentang Perikatan (van verbintenissen). Perikatan adalah hubungan hukum antara sejumlah terbatas subjek-subjek hukum, sehubungan dengan itu seseorang atau beberapa orang daripadanya (debitur atau para kreditur) mengikatkan dirinya untuk bersikap menurut cara-cara tertentu terhadap pihak yang lain, yang berhak atas sikap yang demikian itu (R. Setiawan, 1978 : 2).

Menurut ketentuan Pasal 1233 KUH Perdata, perikatan bersumber

dari perjanjian dan undang-undang. Perikatan yang bersumber dari perjanjian diatur dalam titel II Pasal 1313 sampai dengan Pasal 1352, dan titel V sampai dengan titel XVIII Pasal 1457 sampai dengan Pasal 1864 Buku III KUH Perdata, sedangkan perikatan yang bersumber dari undang-undang diatur dalam titel III Pasal 1352 sampai dengan Pasal 1380 Buku III KUH Perdata.

2154

Perikatan yang bersumber dari undang-undang, menurut Pasal 1352

KUH Perdata dibedakan atas perikatan yang lahir dari undang-undang saja (uit de wet allen) dan perikatan yang lahir dari undang-undang karena perbuatan manusia (uit de wet door’s mensen toedoen). Kemudian perikatan yang lahir dari undang-undang karena perbuatan manusia menurut Pasal 1353 KUH Perdata dibedakan lagi atas perbuatan yang sesuai dengan hukum (rechtmatige) dan perbuatan yang melawan hukum (onrechtmatige).

Perbuatan yang sesuai dengan hukum contohnya pengurusan kepentingan orang lain secara sukarela (zaakwaarnening), dan pembayaran yang tidak ada kewajiban utangnya (onvershuldigde betaling).

Sumber perikatan yang berasal dari perjanjian dan undang-undang

tersebut, menurut Diephuis, Asser dan Suyling sebagaimana dikutip R.

Soetojo Prawirohamidjojo dalam bukunya Hukum Perikatan mengatakan

bahwa : “Antara perikatan yang bersumber pada perjanjian dan perikatan yang bersumber pada undang-undang pada hakikatnya tidak ada perbedaan, sebab semua perikatan meskipun bersumber dari perjanjian pada hakikatnya baru mempunyai kekuatan sebagai perikatan karena diakui oleh undangundang dan jika terjadi pelanggaran dalam pelaksanaannya akan mendapat sanksi dari undang-undang (R. Soetojo Prawirohamidjojo, 1979 : 20).

Meskipun demikian, menurut penulis-penulis yang lebih muda seperti

Van Brakel, Losecaat – Vermeer dan Hofmann – Opstal, kedua macam

perikatan itu tetap ada perbedaannya. Pada perikatan yang bersumber dari undang-undang, perikatan itu diciptakan secara langsung karena suatu keadaan tertentu, perbuatan atau kejadian dan membebankan suatu kewajiban dengan tidak menghiraukan kehendak orang yang harus memenuhinya, sedangkan pada perikatan yang bersumber dari perjanjian, meskipun mendapat sanksi dari undang-undang, tetapi keharusan untuk memenuhi kewajiban atas perjanjian tersebut barulah tercipta setelah yang bersangkutan yang harus memenuhinya memberikan persetujuan atau menghendakinya ( R. Soetojo Prawirohamidjojo, 1979 : 20).

Jika konsep Diephuis, Asser dan Suyling diimplementasikan pada

perjanjian Bangun Guna Serah (Build Operate and Transfer/BOT), maka

perjanjian BOT meskipun merupakan perikatan yang bersumber dari

perjanjian antara para pemilik hak atas tanah dengan pihak investor, tetapi perjanjian yang dilakukan oleh para pihak tersebut baru memiliki kekuatan sebagai perikatan, jika memenuhi ketentuan yang telah ditentukan undangundang.

Undang-undang dalam hal ini salah satunya sebagaimana diatur

dalam Pasal 1320 KUH Perdata yang menentukan bahwa syarat sahnya

perjanjian termasuk perjanjian BOT, jika memenuhi syarat (1) Sepakat

mereka yang mengikatkan dirinya; (2) Kecakapan untuk membuat suatu

perikatan; (3) Memenuhi suatu hal tertentu; serta (4) Memiliki suatu sebab yang halal.

Jika syarat-syarat sahnya perjanjian sebagaimana diatur dalam Pasal

1320 KUH Perdata telah dipenuhi, maka berdasarkan Pasal 1338 ayat (1)

KUH Perdata, perjanjian Bangun Guna Serah (Build Operate and

Transfer/BOT) telah memiliki kekuatan hukum yang sama dengan kekuatan undang-undang. Ketentuan Pasal 1338 ayat (1) KUH Perdata menyebutkan

bahwa : “Semua persetujuan yang dibuat secara sah berlaku sebagai undangundang bagi mereka yang membuatnya”. Namun demikian, meskipun perjanjian BOT merupakan perikatan yang bersumber dari perjanjian, jika terjadi pelanggaran atas perjanjian Bangun Guna Serah (Build Operate and Transfer/BOT) tersebut, sanksinya tetap diberikan oleh undang-undang. Salah satu contohnya, yaitu bahwa ketika salah satu pihak tidak melaksanakan perjanjian Bangun Guna Serah (Build Operate and Transfer/BOT), yang kemudian menyebabkan kerugian kepada pihak lainnya, maka sesuai dengan ketentuan Pasal 1239 KUH Perdata, pihak tersebut diwajibkan membayar ganti rugi.

Namun demikian, sesuai dengan pendapat Van Brakel, Losecaat –

Vermeer dan Hofmann – Opstal, meskipun pelanggaran terhadap pelaksanaan perjanjian Bangun Guna Serah (Build Operate and Transfer/BOT)

itu akan mendapatkan sanksi dari undang-undang, tetapi sanksi itu baru

dapat dibebankan kepada pihak yang disebutkan ingkar janji,

jika pihak tersebut sebelumnya telah memberikan persetujuan, sehingga tidak ada tuntutan maupun sanksi tanpa ada persetujuan.

Berkaitan dengan sumber perikatan sebagaimana telah disebutkan di

atas, para ahli hukum perdata memiliki pendapat yang sama bahwa sumber

perikatan sebagaimana disebutkan dalam Pasal 1233 KUH Perdata, yaitu

perjanjian dan undang-undang adalah kurang lengkap. Sumber perikatan yang

lain adalah Ilmu Pengetahuan Hukum Perdata, hukum tidak tertulis (hukum

kebiasaan), dan keputusan hakim (yurisprudensi) (Mariam Darus

Badrulzaman, 1996 : 10).

Tanpa mengabaikan peran penting dari sumber-sumber perikatan yang

lainnya, dari sumber-sumber perikatan di atas, perjanjian merupakan salah

satu sumber perikatan yang terpenting dalam mengembangkan hukum

perjanjian, sebab sesuai dengan salah satu asas yang dianut dalam sistem hukum nasional Indonesia, yaitu asas kebebasan berkontrak, maka para pihak diberikan suatu kebebasan untuk membuat segala macam perikatan, baik perikatan yang bernama yang tercantum dalam titel V sampai dengan XVIII Buku III KUH Perdata maupun perikatan yang tidak bernama.

Berdasarkan asas kebebasan berkontrak yang disimpulkan dari Pasal

1338 ayat (1) KUH Perdata, maka lahir perjanjian Bangun Guna Serah

(Build Operate and Transfer/BOT), yang dikenal sebagai perjanjian tidak

bernama (onbenoemde overeenkomst), yaitu perjanjian yang tidak diatur

secara khusus dalam undang-undang, tetapi tumbuh dan berkembang dalam

kegiatan ekonomi Indonesia. Sebagai suatu perjanjian tidak bernama, sampai saat ini belum ada pengertian dan pengaturan secara khusus mengenai pembangunan suatu proyek milik pemerintah ataupun swata yang dibiayai melalui sistem Bangun Guna Serah (Build Operate and Transfer/BOT).

Aturan yang digunakan saat ini adalah Pasal 1338 ayat (1) KUH Perdata, yang

dikenal sebagai asas kebebasan berkontrak.

Namun demikian, sebagai gambaran dapat dirujuk pendapat Neal

Bieker dan Cassie Boggs, yang memberikan pengertian BOT, adalah :

“A government or government entity enters into an agreement with a

private sector company under which the company agrees to finance,

design and build the facility at its own costs, and is given a concession,

usually for a fixed period, to operate that facility and collect tolls or other

revenues from its operation before transferring the facility back to the

government at the end of the concession period. The intention is that the

company is to receive sufficient revenues during the operational phase to

service its debt incurred in designing and building the facility; to cover its

working capital and maintennace cost; to repay its equity investors; and

hopefully, also provide a reasonable profit its investors” (Bieker. Neil, Cessie

Boggs, 1997 : 1).

Menurut Neal Bieker dan Cassie Boggs, bahwa bentuk kerjasama BOT

dapat dilakukan jika pemerintah atau badan usaha milik pemerintah

mengadakan suatu perjanjian dengan suatu perusahaan sektor swasta dimana

perusahaan tersebut bersedia untuk membiayai, merancang, dan membangun

suatu fasilitas atau proyek atas biaya sendiri, dan kepadanya diberikan hak

konsesi, biasanya untuk suatu waktu yang telah ditentukan, hak untuk

2159

mengoperasikan fasilitas atau proyek tersebut dan mengumpulkan atau

menyediakan barang-barang bagi kepentingan fasilitas atau proyek atau

pendapatan lain dari pengoperasian proyek sebelum fasilitas atau proyek

tersebut diserahkan kembali kepada pemerintah diakhir masa konsesi.

Berdasarkan uraian di atas, walaupun konsep BOT sebagai suatu

perjanjian tidak diatur secara khusus oleh Buku III KUH Perdata tentang

Perikatan (Van Verbintenissen), namun ketentuan Pasal 1338 yang dikenal

dengan asas kebebasan berkontrak dapat dijadikan sebagai dasar berlakunya

BOT.

Selain itu, mengingat objek BOT adalah tanah, maka kajian lain yang

tidak dapat diabaikan adalah bagaimana pengaturan BOT dalam Undang-

Undang No. 5 Tahun 1960 Tentang Peraturan Dasar Pokok-pokok Agraria.

Mengkaji uraian di atas, meskipun objek BOT adalah tanah, tetapi UUPA

pun sama seperti Buku III KUH Perdata tentang Perikatan (Van

Verbintenissen) tidak secara tegas memberikan pengaturan tentang BOT

sendiri.

Berbeda ketika seseorang mendapatkan pemanfaatan hak pengelolan

atas tanah yang dikuasai negara di antaranya dilandasi atas hak milik, hak

guna bangunan, atau hak pakai. Kemudian, jika seseorang menguasai tanah

negara atau tanah milik pihak ketiga untuk mendirikan bangunan, yang

dikenal dengan Hak Guna Bangunan (HGB) sebagaimana diatur dalam Pasal

2160

35 UUPA, atau hak untuk menggunakan dan/atau memungut hasil dari

tanah yang langsung dikuasai langsung oleh negara atau tanah milik orang

lain, yang dikenal dengan Hak Pakai sebagaimana diatur dalam Pasal 41

UUPA, serta hak untuk menjaminkan tanah pada pihak lain yang dikenal

dengan Hak Tanggungan Atas Tanah sebagaimana diatur dalam Undang-

Undang No. 4 Tahun 1996 Tentang Hak Tanggungan Atas Tanah dan

Benda-benda yang Berkaitan dengan Tanah.

Namun demikian, meskipun UUPA tidak mengatur secara tegas

tentang BOT, apabila mengkaji ketentuan Pasal 20 UUPA maupun

Ketetapan MPR No. XVII/MPR/1998 dan Undang-Undang No. 39 Tahun

1999 Tentang Hak Asasi Manusia, dapat dijadikan landasan berlakunya

ketentuan BOT, karena pemilikan atas tanah sebagai salah satu hak asasi

manusia, dapat dimanfaatkan oleh pemiliknya dalam berbagai aspek

kehidupan baik dalam aspek ekonomi, aspek sosial, termasuk dalam

hubungannya dengan pembangunan melalui konsep BOT.

Selain itu, ketentuan Pasal 35 UUPA tentang Hak Guna Bangunan

dapat menjadi dasar berlakunya BOT, karena apabila seseorang menggunakan

tanah yang langsung dikuasai langsung oleh negara atau tanah milik orang

lain, yang didasarkan pada Hak Pakai, maupun Hak Pengelolaan, lajimnya di

atas tanah yang dimanfaatkan melalui konsep BOT tersebut, diletakkan Hak

Guna Bangunan.

2161

Ketentuan UUPA lain yang dapat dijadikan dasar pemberlakuan

konsep BOT adalah Pasal 5 UUPA, yang menyebutkan bahwa :

“Hukum Agraria yang berlaku atas bumi, air, dan ruang angkasa ialah

hukum adat, sepanjang tidak bertentangan dengan kepentingan

nasional dan negara, yang berdasarkan atas persatuan bangsa, dengan

sosialisme Indonesia serta dengan peraturan-peraturan yang

tercantum dalam undang-undang ini (maksudnya UUPA) dan dengan

peraturan perundang-undangan lainnya, segala sesuatu dengan

mengindahkan unsur-unsur yang bersandar pada hukum agama”.

Ketentuan pasal tersebut dikenal dengan asas pemisahan horisontal,

bahwa seseorang dapat mendirikan bangunan di atas tanah milik orang lain,

yang penerapannya dapat terlihat secara jelas pada ketentuan Pasal 20, Pasal

35, Pasal 41 dan Hak Pengelolaan.

Berdasarkan asas pemisahan horisontal pengembangan pembangunan

terutama di pusat-pusat perkotaan, dimana tanah makin terasa semakin

sempit, sedangkan pertumbuhan penduduk makin meningkat dengan pesat,

demikian juga untuk keperluan pembangunan kawasan-kawasan, seperti

kawasan industri, kawasan perdagangan, pembangunan gedung atau

bangunan perkantoran, tidak selalu harus dilakukan melalui pembebasan atau

pencabutan hak atas tanah seperti yang dilakukan sekarang ini, yang justru

merugikan hak-hak masyarakat. Dengan penerapan asas pemisahan horisontal

ini, masyarakat luas tidak akan dirugikan dengan gerak pembangunan yang

ada, serta akan memecahkan atau mencegah timbulnya masalah seperti

“pengusuran/pembebasan tanah” yang dipaksakan agar pemilikan tanah dan

2162

bangunan di satu tangan, yang justru merugikan hak-hak masyarakat.

Kepemilikan tanah dapat tetap ada pada pemilik tanah, sehingga untuk

keperluan pembangunan perumahan atau suatu kawasan tidak selalu

dilakukan melalui pembebasan tanah atau pencabutan hak atas tanah

sebagaimana dilakukan sekarang ini, yang justru sering menimbulkan suatu

masalah atau sengketa tanah, dimana pemilik tanah tidak dapat menerima

untuk melepaskan hak atas tanah yang dimilikinya, karena tidak layaknya

pemberian ganti ruginya.

Melalui asas pemisahan horisontal yang diwujudkan dalam konsep

BOT tersebut masyarakat tetap dapat menikmati hasil tanahnya, melalui

suatu kemitraan usaha dengan pemilik modal. Demikian juga, para

pengusaha yang membutuhkan lahan untuk kegiatan usahanya tidak perlu

memiliki suatu hak atas tanah, tetapi cukup menyewa kepada pemilik hak atas

tanah. Dengan demikian, masyarakat pemilik hak atas tanah akan dengan

sukarela menyerahkan tanahnya, karena tidak akan dirugikan dan tidak akan

kehilangan haknya bahkan masyarakat dapat secara bersama-sama turut serta

berpartisipasi dalam pelaksanaan pembangunan nasional, serta dapat

memperoleh keuntungan dari pertambahan nilai tanah yang terjadi karena

pembangunan tersebut, bahkan melalui konsep BOT ini, jika masa BOT atau

konsesi telah berakhir, pemilik hak atas tanah dapat memiliki bangunan

beserta fasilitas-fasilitas yang mendukung bangunan tersebut.

2163

B. Perlindungan Hukum Para Pihak Dalam Perjanjian BOT Yang Tanahnya Tidak

Terdaftar Dalam Sistem Pendaftaran Tanah.

Negara Republik Indonesia adalah negara hukum berdasarkan

Pancasila dan Undang-Undang Dasar 1945, yang memiliki tujuan

mewujudkan tata kehidupan negara dan bangsa yang adil dan sejahtera,

aman, tentram, dan tertib, serta menjamin kedudukan hukum yang sama bagi

warga masyarakat.

Penegasan bahwa negara hukum adalah cita hukum (rechts idée)

Indonesia yang secara normatif diatur dalam Pasal 1 ayat (3) Undang-

Undang Dasar 1945 amandemen ketiga, yang menyebutkan bahwa :

“Negara Indonesia adalah negara hukum (rechtsstaat) tidak berdasar atas

kekuasaan belaka (Machtsstaat)”, dan “pemerintahan berdasar atas sistem

konstitusi (hukum dasar) tidak bersifat absolutisme (kekuasaan yang tidak

berbatas)”.

Istilah negara hukum dalam bahasa asing adalah rechtsstaat dan the rule

of law. Istilah rechtsstaat mulai populer di Eropa sejak abad XIX. Istilah rule

of law mulai populer dengan diterbitkannya sebuah buku dari Albert Venn

Dicey tahun 1885 dengan judul Introduction to the study of the law of the

constitution. Konsep rechtsstaat bertumpu atas sistem hukum continental

yang disebut civil law atau modern roman law, sedangkan konsep

2164

the rule of law bertumpu atas sistem hukum yang disebut common law

(Philipus M. Hadjon, 1996 : 75-76).

Menurut M.C. Burkens, syarat-syarat dasar rechtsstaat adalah sebagai

berikut :

“1. Asas legalitas, dimana setiap tindakan pemerintah harus

didasarkan atas dasar peraturan perundang-undangan (wettelijke

grondslag), dengan landasan ini undang-undang dalam arti formal

dan Undang-Undang Dasar sendiri merupakan tumpuan dasar

tindakan pemerintah. Dalam hubungan ini pembentukan undangundang

merupakan bagian penting negara hukum.

2. Pembagian kekuasaan, syarat ini mengandung makna bahwa

kekuasaan negara tidak boleh hanya bertumpu pada satu tangan.

3. Hak-hak dasar (grondrechten), dimana hak-hak dasar ini

merupakan sasaran perlindungan hukum bagi rakyat dan

sekaligus membatasi kekuasaan pembentukan undang-undang.

4. Pengawasan pengadilan, sehingga bagi rakyat tersedia saluran

pengadilan yang bebas untuk menguji keabsahan tindakan

pemerintah (rechtmatigheids toetsing) (Philipus M. Hadjon,

1996 : 76).

Lebih lanjut, menurut Imannuel Kant dan F.J. Stahl, kriteria untuk

dapat disebut negara hukum, harus memenuhi unsur-unsur sebagai berikut :

“1. Jaminan terhadap perlindungan hak-hak asasi manusia;

2. Terselenggaranya pemisahan atau pembagian kekuasaan untuk

terselenggaranya hak-hak tersebut di atas;

3. Tiap tindakan pemerintah harus dilandasi undang-undang; dan

4. Adanya peradilan administrasi” (Padmo Wahjono, 1989 : 151-

152).

Berlandaskan pada konsep negara hukum tersebut, maka setelah

melalui proses yang panjang, pada tanggal 24 September 1960, Pemerintah

mengesahkan Undang-Undang No. 5 Tahun 1960 Tentang Peraturan Dasar

Pokok-pokok Agraria.

2165

Sebagaimana dimuat dalam Penjelasan Umum UUPA, tujuan

diundangkannya UUPA, yaitu :

1. Meletakkan dasar-dasar bagi penyusunan Hukum Agraria Nasional, yang

akan merupakan alat untuk membawakan kemakmuran, kebahagiaan, dan

keadilan bagi negara dan rakyat, terutama rakyat tani dalam rangka

masyarakat yang adil dan makmur (Urip Santoso, 2005 : 55-56).

2. Meletakkan dasar-dasar untuk mengadakan kesatuan dan kesederhanaan

dalam hukum pertanahan. Oleh karena sebagian besar rakyat Indonesia

tunduk pada hukum adat, maka pembentukan Hukum Agraria Nasional

didasarkan pada hukum adat sebagaimana tercermin dalam Pasal 5

UUPA (Urip Santoso, 2005 : 56).

3. Meletakkan dasar-dasar untuk memberikan kepastian hukum mengenai

hak-hak atas tanah bagi rakyat seluruhnya. Upaya untuk mewujudkan

tujuan ini, sesuai Pasal 19 ayat (1) UUPA, yang menyebutkan bahwa :

“Untuk menjamin kepastian hukum oleh Pemerintah diadakan

pendaftaran tanah di seluruh wilayah Republik Indonesia menurut

ketentuan-ketentuan yang diatur dengan undang-undang”.

Adapun yang dimaksud pendaftaran tanah merupakan suatu rangkaian

kegiatan yang dilakukan secara teratur dan terus menerus untuk

mengumpulkan, mengolah, menyimpan, dan menyajikan data tertentu

2166

mengenai bidang-bidang tanah tertentu atau tanah-tanah tertentu yang ada di

suatu wilayah tertentu dengan tujuan tertentu.

Menurut Peraturan Menteri Agraria No. 1 Tahun 1961 menyebutkan

bahwa objek pendaftaran tanah, yaitu : (1) Bidang tanah yang dipunyai

dengan Hak Milik, HGU, HGB, dan Hak pakai; (2) Tanah Hak Pengelolaan;

(3) Hak Milik dan Satuan Rumah Susun; (4) Hak tanggungan; dan (4) Tanah

Negara

Merujuk pada Pasal 19 UUPA, yang dijabarkan lebih lanjut dalam

Peraturan Pemerintah Nomor 24 Tahun 1997 Tentang Pendaftaran tanah,

bahwa pendaftaran tanah diselenggarakan dalam rangka menjamin kepastian

hukum dan perlindungan hukum kepada pemegang hak atas suatu bidang

tanah yang telah terdaftar agar dengan mudah dapat membuktikan dirinya

sebagai pemegang hak yang bersangkutan dan bertujuan utuk menyediakan

informasi berkenaan dengan hak-hak atas tanah yang telah terdaftar, serta

bertujuan untuk tertibnya administrasi pertanahan.

Berbeda dengan Hak Milik, Hak Guna Bangunan, maupun Hak Pakai,

perjanjian Bangun Guna Serah (BOT) meskipun objeknya tanah, tetapi bukan

merupakan objek pendaftaran tanah.

Tidak didaftarkannya tanah sebagai objek BOT memiliki dampak

lemahnya jaminan kepastian hukum dan perlindungan hukum kepada

pemegang hak atas suatu bidang tanah yang menjadi objek BOT. Hal tersebut

2167

mengingat BOT merupakan konsep yang tidak sederhana, karena selain

dilakukan dalam 3 tahapan yaitu tahap pembangunan, tahap pengoperasian,

maupun tahap penyerahan, juga risiko yang ditanggung para pihak tidak

sedikit seperti risiko politik, ekonomi, wanprestasi, overmacht, serta jangka

waktu pelaksanaannya yang membutuhkan waktu sekitar 30 (tiga puluh)

tahun (Anita Kamilah, 2012 : 233 dan 246).

Sebagai contoh, kasus yang dihadapi para pihak dalam perjanjian

kerjasama antara PT. Tritunggal Lestari Makmur dengan Pemerintah

Provinsi Jawa Barat untuk melakukan pembangunan gedung perkantoran,

gedung konvensi, pusat perdagangan, dan hotel berikut fasilitas

pendukungnya melalui Surat Perjanjian Kerjasama No. 593/59 Desen

tanggal 26 Mei 2003 tentang Pembangunan, Pengelolaan Dan Penyerahan

(Build Operate and Transfer/BOT) Aset Pemerintah Provinsi Jawa Barat yang

terletak di Jalan Diponegoro No. 27 dan Jalan Surapati No. 6 Bandung. Di

dalam perjanjian yang telah disepakati para pihak, tidak ada satupun klausul

yang memberikan kewajiban untuk melakukan pendaftaran objek BOT.

Namun demikian, sejak saat ditandatangani perjanjian antara

Pemerintah Provinsi Jawa Barat dengan PT. Tritunggal Lestari Makmur pada

tanggal 26 Mei 2003, PT. Tritunggal Lestari Makmur meskipun telah

memberikan kontribusi awal sejumlah dana kepada Pemerintah Provinsi Jawa

2168

Barat, tetapi PT. Tritunggal Lestari Makmur, belum dapat melakukan haknya

untuk membangun objek BOT di atas tanah milik Pemerintah tersebut,

karena adanya gugatan dari pihak ketiga (masyarakat) atas tanah yang

menjadi objek BOT, sehingga pembangunan menjadi terhenti sama sekali,

yang berdampak pada kerugian bagi investor.

Mengingat kondisi demikian, untuk memberikan kepastian hukum dan

perlindungan terhadap kedudukan para pihak dalam perjanjian BOT, yaitu

pemilik hak atas tanah maupun investor, juga pihak-pihak lainnya yang

terlibat seperti pihak kontraktor, pihak penyewa, pihak bank, dan pihak

asuransi untuk secermat dan seteliti mungkin dalam mencantumkan klausulklausul

perjanjian BOT, sehingga hak-hak dan kewajiban para pihak

terlindungi.

Hal tersebut sesuai dengan ketentuan Pasal 1320 KUH Perdata, dan

Pasal 1338 ayat (1) KUH Perdata. Pasal 1320 ayat (1) KUH Perdata,

menyebutkan bahwa : “Untuk sahnya suatu perjanjian diperlukan sepakat

mereka yang mengikatkan dirinya. Kemudian Pasal 1338 ayat (1) KUH

Perdata menyebutkan bahwa : “Semua perjanjian yang dibuat secara sah

berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya” (R. Subekti,

1992 : 5).

Selanjutnya, sesuai Pasal 1338 ayat (3) KUH Perdata, semua

perjanjian harus dilaksanakan dengan itikad baik (te goeder trouw). Subekti,

2169

menyebutkan bahwa itikad baik yang disebut dalam bahasa Belanda dengan te

goeder trouw, sebagai suatu sendi yang terpenting di dalam hukum perjanjian

(R. Subekti, 1992 : 41). Kemudian, sesuai asas Pacta Sunt Servanda berasal

dari aturan lama dalam hukum Romawi/Latin yang merupakan acuan bahwa

terhadap setiap perjanjian, masing-masing pihak harus menepati janjinya

untuk melaksanakan kewajibannya dan menghormati hak pihak lain.

Apabila mengindentifikasi secara seksama ciri-ciri proyek BOT, yang

pelaksanaannya terdiri dari 3 (tiga) tahapan, yaitu tahap pembangunan

(Build), tahap pengoperasian (Operate), dan tahap penyerahan (Transfer),

maka aspek-aspek hukum perjanjian yang berkaitan dengan pemanfaatan

tanah melalui konsep BOT, di dalamnya memiliki keterkaitan dengan

perjanjian-perjanjian sebagaimana disebutkan di atas, yaitu :

a. Perjanjian Pemborongan Pekerjaan.

Perjanjian Pemborongan Pekerjaan diatur dalam Buku III KUH

Perdata tentang Perikatan (van verbintenissen) Bab VII A, Pasal 1601 b

KUH Perdata, yang menyebutkan bahwa Pemborongan Pekerjaan adalah :

“Perjanjian, dengan mana pihak yang satu, si pemborong

mengikatkan diri untuk menyelenggarakan suatu pekerjaan bagi

pihak yang lain, pihak yang memborongkan, dengan menerima

suatu harga yang ditentukan”.

Adanya keterkaitan antara perjanjian Bangun Guna Serah (Build

Operate and Trasnfer/BOT) dengan perjanjian pemborongan pekerjaan

karena lajimnya pihak investor yang memperoleh hak penuh untuk men2170

dirikan proyek infrastruktur dari pihak pemilik hak atas tanah

(pemerintah/swasta) ini, pada umumnya tidak mengerjakan sendiri

pekerjaan-pekerjaan pembangunan proyek tersebut, tetapi dilakukan

dengan penunjukkan pemborong/ kontraktor melalui perjanjian

pemborongan pekerjaan dimana si pemborong mengikatkan diri pada

investor untuk melakukan pekerjaan pembangunan proyek BOT dan

sekaligus sebagai perencana untuk pengerjaan bagian-bagian utama proyek

dengan menerima suatu imbalan tertentu.

Pihak pemborong/kontraktor hanya memiliki hubungan hukum

dengan pihak investor saja, sebagai pihak yang memberikan kuasa

kepadanya untuk dan atas nama investor melakukan pekerjaan

pembangunan proyek. Namun demikian, dalam suatu perjanjian BOT

yang dilakukan antara pemilik hak atas tanah dengan pihak investor, dapat

dimuat suatu klausul yang menyebutkan bahwa selama masa

pembangunan, pihak pemilik hak atas tanah diberikan kewenangan

melakukan pengawasan terhadap pekerjaan yang dilakukan pemborong.

Oleh karena itu, jika selama pengawasan dilakukan, ada pengerjaan

pembangunan proyek yang tidak sesuai dengan apa yang telah

diperjanjikan, maka pihak pemilik tanah dapat meminta

pertanggungjawaban kepada pihak investor bukan kepada pihak

pemborong.

2171

b. Perjanjian Kredit Perbankan.

Pembiayaan proyek BOT sebagian besar lajimnya dibiayai melalui

modal pihak swasta, namun jika dana yang disediakan pihak investor bagi

pelaksanaan proyek BOT tersebut belum optimal, maka dibutuhkan

alternatif pembiayaan lainnya yaitu dengan menggunakan pinjaman dari

pihak ketiga atau pihak bank. Pihak pemberi pinjaman (project lender)

bertindak sebagai kreditur dan pihak investor sebagai debitur. Project

lender berkewajiban untuk memberikan sejumlah uang untuk membiayai

proyek, sedangkan pihak investor berkewajiban membayar kembali

pinjaman sesuai dengan dokumen pembiayaan yang telah disepakati,

sehingga berlaku ketentuan tentang pinjam-meminjam Pasal 1754-Pasal

1769 KUH Perdata, dan jika pihak pemberi pinjaman proyek berupa

suatu bank maka berlaku ketentuan-ketentuan perkreditan yang diatur

dalam peraturan perbankan Undang-Undang No. 7 Tahun 1992

sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang No. 10 Tahun 1998

Tentang Perbankan (Munir Fuady, 1997 : 8).

c. Perjanjian Asuransi/Pertanggungan.

Keterlibatan pihak asuransi dalam perjanjian BOT pun tidak dapat

diabaikan begitu saja, mengingat waktu pelaksanaan perjanjian BOT

selama 30 (tiga puluh) tahun tersebut, perlu adanya jaminan kepastian

hokum berkaitan dengan pihak yang akan melakukan penanggungan

2172

terhadap klaim-klaim risiko yang terjadi pada objek BOT. Oleh karena

itu, para pihak lajimnya menentukan dalam klausul perjanjian BOTnya

untuk mewajibkan pihak investor mengasuransikan objek BOT, sehingga

terciptalah hubungan hukum pertanggungan atau perjanjian asuransi.

Sesuai ketentuan Pasal 1 ayat (1) Undang-Undang No. 2 Tahun

1992 Tentang Usaha Perasuransian, menyebutkan bahwa :

“Asuransi atau Pertanggungan adalah perjanjian antara dua pihak

atau lebih, dengan mana pihak penanggung mengikatkan diri

kepada tertanggung, dengan menerima premi asuransi, untuk

memberikan penggantian kepada tertanggung karena kerugian,

kerusakan atau kehilangan keuntungan yang diharapkan, atau

tanggung jawab hukum kepada pihak ketiga yang mungkin diderita

tertanggung, yang timbul dari suatu peristiwa yang tidak pasti, atau

untuk memberikan suatu pembayaran yang didasarkan atas

meninggal atau hidupnya seseorang yang dipertanggungkan”.

d. Perjanjian Sewa Menyewa.

Kemudian, sebagai kontra prestasi yang diberikan oleh pemilik hak

atas tanah kepada investor yang telah mendanai pembangunan proyek

BOT tersebut, maka pihak investor diberikan hak pemanfaatan objek

BOT, selain untuk menutupi pendanaan yang telah dikeluarkan dalam

membiayai objek BOT, juga sekaligus untuk memperoleh keuntungan dari

dan dalam pengelolaan proyek, melalui perjanjian sewa menyewa. Dalam

perjanjian sewa menyewa tersebut, pihak investor berkedudukan sebagai

pihak yang menyewakan, dan pihak pengguna (user) sebagai pihak

penyewa.

2173

Pertanyaan menarik berkaitan dengan perjanjian sewa menyewa ini,

apakah perjanjian sewa menyewa dalam konsep BOT termasuk dalam

pengaturan hukum privat atau hukum tanah.

Di dalam Buku III KUH Perdata tentang Perikatan (Van

Verbintenissen), perjanjian sewa menyewa diatur dalam Pasal 1548 sampai

dengan Pasal 1600.

Menurut ketentuan Pasal 1548 KUH Perdata, disebutkan bahwa :

“Sewa menyewa adalah suatu perjanjian, dengan mana pihak yang

satu mengikatkan dirinya untuk memberikan kepada pihak yang

lainnya kenikmatan dari suatu barang, selama suatu waktu tertentu

dan dengan pembayaran sesuatu harga, yang oleh pihak tersebut

belakang itu disanggupi pembayarannya”.

Menjawab pertanyaan di atas, dapat dikaji pada bunyi konsideran

UUPA yang menyebutkan bahwa Buku ke II Kitab Undang-Undang

Hukum Perdata, sepanjang yang mengenai bumi, air, serta kekayaan alam

yang terkandung di dalamnya, kecuali ketentuan-ketentuan mengenai

hipotek yang masih berlaku pada mulai berlakunya undang-undang ini.

Berdasarkan pada uraian di atas, dapat dianalisis bahwa meskipun

KUH Perdata mengatur perjanjian sewa menyewa, tetapi mengingat objek

BOT adalah tanah, maka ketentuan sewa menyewa dalam Pasal 1548

sampai dengan Pasal 1600 KUH Perdata tidak dapat diberlakukan pada

BOT, karena ketentuan sewa menyewa atas tanah/bangunan sudah diatur

secara khusus dalam Bab VII Pasal 44 sampai dengan Pasal 45 UUPA.

2174

Adapun bunyi Pasal 44 ayat (1) UUPA adalah sebagai berikut:

“Seseorang atau suatu badan hukum mempunyai hak sewa atas tanah,

apabila ia berhak mempergunakan tanah milik orang lain untuk keperluan

bangunan, dengan mambayar kepada pemiliknya sejumlah uang sebagai

sewa”. Gambaran tersebut dalam konsep hukum dikenal dengan adagium

“Lex specialis derogat lex generalis, bahwa apabila ketentuan khusus telah

mengaturnya secara tersendiri, maka ketentuan umum dalam hal ini KUH

Perdata dikesampingkan.”

Kemudian, jika konsep BOT dianalisis dari Pembahasan sub A

maupun sub B, objek BOT selain termasuk Private Rechtelijk juga Hukum

Administrasi Negara. Private Rechtelijk, karena BOT merupakan hukum

yang mengatur kepentingan antara warga negara perseorangan yang satu

dengan warga negara perseorangan yang lain, yang menimbulkan hak-hak dan

kewajiban kepada para pihak, yang diatur secara umum dalam Buku III KUH

Perdata Tentang Perikatan (Van Verbitenissen).

Kemudian konsep BOT yang objeknya tanah juga termasuk ke dalam

hukum Publik, hal ini sesuai dengan pendapat Boedi Harsono, bahwa lingkup

hukum di bidang agraria, tidak hanya hukum perdata (hukum

agraria/tanah perdata), tetapi juga hukum publik di bidang administrasi

negara (hukum agraria administratif).

2175

Pandangan yang sama diberikan oleh Subekti dan Tjitrosudibio,

yang memberikan arti yang luas pada hukum agraria, karena mencakup

seluruh ketentuan, baik hukum perdata, hukum tata negara maupun

hukum tata usaha negara, yang mengatur hubungan-hubungan antara

orang, termasuk badan hukum dengan bumi, air, dan ruang angkasa dalam

seluruh wilayah negara dan mengatur pula wewenang yang bersumber

pada hubungan-hubungan tersebut (R. Subekti dan R. Tjitrosudibio, 1983

: 12).

Kemudian, jika dianalisis dari macam-macam hak atas tanah, BOT

merupakan hak derivatif di atas hak original, yang sifatnya sementara,

karena BOT merupakan hak turunan dari hak yang ada sebelumnya, baik

itu hak milik, hak pakai, maupun hak pengelolaan. Kemudian, sifatnya

sementara, karena setelah masa BOT selesai, pemegang hak derivatif

dalam hal ini dipegang oleh pihak ketiga (investor) sebagai pihak yang

mendanai BOT, harus mengembalikan tanah kepada pemiliknya tanpa

pemilik tanah mengeluarkan sejumlah uang tertentu.

2176

III. SIMPULAN DAN SARAN

A. Simpulan

1. Sebagai suatu perjanjian, konsep BOT tidak diatur secara khusus dalam

Buku III KUH Perdata tentang Perikatan (Van Verbintenissen), namun

ketentuan Pasal 1338 yang dikenal dengan asas kebebasan berkontrak

dapat dijadikan sebagai dasar berlakunya BOT. Demikian juga, sebagai

perjanjian yang objeknya tanah UUPA pun sama seperti Buku III KUH

Perdata tentang Perikatan (Van Verbintenissen) tidak secara tegas

memberikan pengaturan tentang BOT sendiri. Namun demikian,

meskipun UUPA tidak mengatur secara tegas tentang BOT, apabila

mengkaji ketentuan Pasal 20 UUPA tentang hak milik, dapat dijadikan

dasar berlakunya ketentuan BOT, karena pemilikan atas tanah sebagai

salah satu hak asasi manusia, dapat dimanfaatkan oleh pemiliknya dalam

berbagai aspek kehidupan baik dalam aspek ekonomi, aspek sosial,

termasuk dalam hubungannya dengan pembangunan melalui konsep

BOT. Selain itu, ketentuan Pasal 35 UUPA tentang Hak Guna Bangunan

dapat menjadi dasar berlakunya BOT, karena apabila seseorang

menggunakan tanah yang langsung dikuasai langsung oleh negara atau

tanah milik orang lain, yang didasarkan pada Hak Pakai, maupun Hak

Pengelolaan, lajimnya di atas tanah yang dimanfaatkan melalui konsep

BOT tersebut, diletakkan Hak Guna Bangunan.

2177

2. Pendaftaran tanah merupakan suatu rangkaian kegiatan yang dilakukan

secara teratur dan terus menerus untuk mengumpulkan, mengolah,

menyimpan, dan menyajikan data tertentu mengenai bidang-bidang tanah

tertentu atau tanah-tanah tertentu yang ada di suatu wilayah tertentu

dengan tujuan untuk menjamin kepastian hukum dan perlindungan

hukum kepada pemegang hak atas suatu bidang tanah yang telah

terdaftar agar dengan mudah dapat membuktikan dirinya sebagai

pemegang hak yang bersangkutan. Selain itu, bertujuan utuk

menyediakan informasi berkenaan dengan hak-hak atas tanah yang telah

terdaftar, serta tertibnya administrasi pertanahan. Berbeda dengan Hak

Milik, Hak Guna Bangunan, maupun Hak Pakai, perjanjian Bangun Guna

Serah (BOT) meskipun objeknya tanah, tetapi bukan merupakan objek

pendaftaran tanah. Tidak didaftarkannya tanah sebagai objek BOT

memiliki dampak lemahnya jaminan kepastian hukum dan perlindungan

hukum kepada pemegang hak atas suatu bidang tanah yang menjadi

objek BOT. Hal tersebut mengingat BOT merupakan konsep yang tidak

sederhana, karena selain dilakukan dalam 3 (tiga) tahapan yaitu tahap

pembangunan, tahap pengoperasian, maupun tahap penyerahan, juga

risiko yang ditanggung para pihak tidak sedikit seperti risiko politik,

ekonomi, wanprestasi, overmacht, serta jangka waktu pelaksanaannya

yang membutuhkan waktu sekitar 30 (tiga puluh) tahun. Mengingat

2178

kondisi demikian, untuk memberikan kepastian hukum dan perlindungan

terhadap kedudukan para pihak dalam perjanjian BOT, yaitu pemilik hak

atas tanah maupun investor, juga pihak-pihak lainnya yang terlibat seperti

pihak kontraktor, pihak penyewa, pihak bank, dan pihak asuransi untuk

secermat dan seteliti mungkin dalam mencantumkan klausul-klausul

perjanjian BOT, sehingga hak-hak dan kewajiban para pihak terlindungi.

B. Saran

1. Mengingat konsep Bangun Guna Serah (Build Operate and Transfer/BOT)

memiliki peran yang cukup besar dalam mendukung pelaksanaan

pembangunan nasional dalam menjembati keterbatasan penyediaan lahan

strategis maupun keterbatasan dana/modal, maka untuk memberikan

kepastian hukum terhadap ketersediaan lahan strategis tersebut dan

kepastian hubungan hukum para pihak dalam perjanjian BOT, perlu

didukung oleh kebijakan pemerintah dalam bentuk undang-undang

sebagai aturan yang secara khusus mengatur perjanjian Bangun Guna

Serah (Build Operate and Transfer/BOT).

2. Mengingat pemanfaatan tanah melalui konsep perjanjian Bangun Guna

Serah (Build Operate and Transfer/BOT) ini merupakan perjanjian yang

tanahnya tidak terdaftar dalam sistem pendaftaran tanah, serta memiliki

karakteristik yang khas yang pelaksanaannya terdiri dari 3 (tiga) tahapan,

2179

mulai tahap pembangunan, tahap pengoperasian dan tahap penyerahan,

maka baik pemerintah maupun masyarakat sebelum melakukan perjanjian

BOT disarankan memiliki pemahaman yang baik berkaitan dengan isi

perjanjian BOT sehingga dapat melindungi hak-hak dan kewajiban para

pihak.

DAFTAR PUSTAKA

Aslan Noor, 2006, Konsep Hak Milik Atas Tanah Bagi Bangsa Indonesia Ditinjau Dari

Ajaran Hak Asasi Manusia, Bandung, CV. Mandar Maju.

Arie Sukanti Hutagalung dan Markus Gunawan, 2009, Kewenangan Pemerintah Di

Bidang Pertanahan, Jakarta, PT. Raja Grafindo.

Anita Kamilah, 2012, Bangun Guna Serah (Build Operate and Transfer/BOT)

Membangun Tanpa Harus Memiliki Tanah (Perspektif Hukum Agraria, Hukum

Perjanjian, Dan Hukum Publik), Bandung, Keni Media.

Bagir Manan, 1996, Politik Perundang-undangan Dalam Rangka Mengantisipasi

Liberalisasi Perekonomian, Fakultas Hukum UNILA, Lampung.

Budi Santoso, 2008, Aspek Hukum Pembiayaan Proyek Infrastruktur Dengan Model

BOT (Build Operate and Transfer), Yogyakarta, Genta Press.

Bieker. Neil, 1997, Cessie Boggs, Foreign Investment in Privatised Infrastructure

Projects, Jakarta, Hadinoto, Hadiputranto & Partners.

2180

Boedi Harsono, 1999, Hukum Agraria Indonesia : Sejarah Pembentukan UUPA, Isi dan

Pelaksanaannya, Cetakan kedelapan, (Edisi Revisi), Jakarta, Djambatan.

C.F.G. Sunaryati Hartono, 1991, Politik Hukum Menuju Satu Sistem Hukum Nasional,

Bandung, Alumni.

Darji Darmodiharjo dan Sidharta, 1996, Penjabaran Nilai-nilai Pancasila Dalam Sistem

Hukum Indonesia, Jakarta, PT. RajaGrafindo Persada.

____________, 2004, Pokok-pokok Filsafat Hukum, Apa Dan Bagaimana Filsafat Hukum

Indonesia, Jakarta, PT. Gramedia.

H. Ali Achmad Chomzah, 2000, Hukum Pertanahan Seri Hukum Pertanahan I

(Pemberian Hak Atas Tanah Negara) Dan Seri Hukum Pertanahan II (Sertifikat

dan Permasalahannya), Jakarta, Prestasi Pustaka.

Lili Rasjidi, 1985, Dasar-dasar Filsafat Hukum, Bandung, Alumni.

Lili Rasjidi dan Ira Thania, 2002, Pengantar Filsafat Hukum, Cetakan Kedua, Bandung,

Mandar Maju.

____________, 2007, Dasar-dasar Filsafat Dan Teori Hukum, Cetakan Kesepuluh,

Bandung, Citra Aditya Bakti.

Lili Rasjidi dan Wiyasa Putra, 2003, Hukum Sebagai Suatu Sistem, Cetakan Ketiga,

Bandung, Mandar Maju.

Locke. John, 1960, Two Treaties of Civil Govermment, London, J.M. Dent & Sons

Ltd.

2181

Mochtar Kusumaatmadja, 2006, Konsep-konsep Hukum Dalam Pembangunan, Bandung, PT.

Alumni.

____________, 1976, Hukum, Masyarakat, dan Pembinaan Hukum Nasional Suatu Uraian

Tentang Landasan Pikiran, Pola dan Mekanisme Pembaharuan Hukum di Indonesia,

Bandung, Lembaga Penelitian Hukum dan Kriminologi, Fakultas Hukum Universitas

Padjadjaran.

Muchsin, Iman Koeswahyono, dan Soimin, 2007, Hukum Agraria Indonesia Dalam Perspektif

Sejarah, Bandung, PT. Refika Aditama.

Munir Fuady, 2007, Dinamika Teori Hukum, Bogor, Ghalia Indonesia.

Mariam Darus Badrulzaman, 1996, KUH Perdata Buku III Hukum Perikatan Dengan Penjelasan,

Bandung, Alumni.

Philipus M. Hadjon, 1996, Ide Negara Hukum Dalam Sistem Ketatanegaraan Republik

Indonesia, dalam Bagir Manan (Editor) Kedaulatan Rakyat, Hak Asasi Manusia dan

Negara Hukum, Jakarta, Gaya Media Pratama.

R. Soeprapto, 1986, Undang-Undang Pokok Agraria Dalam Praktik, Jakarta, UI Press.

R. Setiawan, 1978, Pokok-pokok Hukum Perikatan, Bandung, Binacipta.

R. Soetojo Prawirohamidjojo, 1979, Hukum Perikatan, Surabaya, Bina Ilmu.

Sjachran Basah, 1986, Eksistensi Dan Tolok Ukur Badan Peradilan Administrasi Di Indonesia,

Bandung, Alumni.

Urip Santoso, 2005, Hukum Agraria Dan Hak-hak Atas Tanah, Jakarta, Prenada.

W.J.S. Poerwadarminta, 1976, Kamus Umum Bahasa Indonesia, Jakarta, Balai Pustaka.